1970年春,纽约律师协会为纪念百年诞辰举行研讨会,会议的主题十分低沉——“法律消亡了吗?”了解究竟是什么引发了这样绝望的呼喊,会是一个比较有意思的话题。是因为街头犯罪的激增,还是因为深刻地洞察到,除了“有充分的证据证明,组织成熟的公民不服从运动能有效的保证法律变革朝着人们想往的方向发展”1以外,“现代专制体制所展示的各种罪恶都在暗中削弱着对忠诚于法律的重要性的单纯信仰”?尤金·V·罗斯托(Eugene V. Rostow)要求与会者就这个题目准备论文,鼓舞士气,展望前景。其中一个主题是关于“一致同意(consent)的社会中公民对于法律的道德关系”的讨论,下文的评论都是对这一问题的回应。关于这一主题的文献,在很大程度上与两个坐过监牢的著名人物有关——雅典的苏格拉底和康科德的梭罗。他们的行为之所以被法学家们津津乐道,是因为这看似证明了,除非违法者自愿甚至热切的迎受惩罚,否则不服从法律的行为不能被赋予正当性。几乎没有人会不赞同塞纳托尔·菲利普·A·哈特(Senator Philip A. Hart)的观点:“我对于不服从者的任何容忍,都要看他是否自愿接受法律加之于他的一切惩罚。”2这一论调回复到对苏格拉底的通行理解或者说误解上,而且,在这个国家中,由于“我们法律的咄咄怪事之一就是,〖由此,个人〗受到鼓励,甚至在某种意义上被强制通过公民不服从的个人行为来创造一种重要的法律权利”,3所以这种看似合理的成分被大大的加强了。如下所见,这一怪现象导致了一场奇特的而且不甚美满的理论婚姻——道德感与合法性,良知与国法(law of the land)的结合。
在理论层面上捍卫这一原理着实需要相当的技巧:以违法来检验法律的合法性,“只是公民不服从的一种边缘行为”8,而且,基于强烈的道德确信而行动并诉诸“高级法”的不服从者,当他被要求承认几百年以来最高法院各色各样的判决时,会觉得颇为怪异,因为这些不一致的判决都是超乎一切法律之上的“高级法”的产物,而“高级法”的主要特征就是永恒不变。就事实而言,无论如何,当民权运动中的公民不服从者逐渐发展为反战运动(这是明显违反联邦法的)中的抵制者时,这一原理遭到了驳斥,而且,当最高法院以“政治问题原则(the political question doctrine)”为由拒绝裁断越南战争的合法性问题时,这一否定成为终局性的,也就是说,正是出于同样的原因,违宪的法律长期以来得到容忍,甚至没有受到最轻微的妨碍。
同时,公民不服从者或潜在的公民不服从者——那些自愿在华盛顿举行游行示威的人——的数量却在不断增长,随之而来的是,政府倾向于要么将抗议者当作普通刑事罪犯,要么要求他们提出愿意做“自我牺牲”的最高证明:违反有效法律的不服从者,乐于“接受对他们的惩罚”(哈罗普·A·弗里曼(Harrop A. Freeman) 从一个律师的角度一针见血的指出了这一要求的荒谬性:“没有哪个律师会走上法庭说,‘阁下,此人愿受惩罚。’”9)。而只有在“动荡时期”,当“这种不服从行为与普通违法行为之间的区别已更加微弱”,当不仅州的法律,甚至连“国家立法权”都受到冲击的时候,坚持这一不适当且不充分的可替代性选择,才是自然的。10
苏格拉底和梭罗的形象,不仅出现在有关这一主题的论著中,而且,甚至更重要的,是铭刻在公民不服从者的内心里。对于那些受到西方传统道德滋养的人们来说——谁不是这样呢?——基于良知(in foro conscientiae)的单独决策先于与他人的约定,这是自然之道;似乎他们与别人共有的只是一种普通的良知(a common conscience),而不是一种意见或判断。因为用来支持这一立场的论点,都或多或少的源于对苏格拉底或梭罗关于“公民对于法律的道德关系”的论述的模糊追忆,因此,简要探究一下他们两人实际上就此说了些什么,或许是一个最好的开端。
关于苏格拉底,最关键的文本自然是柏拉图的《克力同篇》,但是,比起法律和哲学教科书来,《克力同篇》中体现出的自愿服从惩罚的观点要隐晦得多,无用得多。首先,在审判中,苏格拉底从未攻击过法律本身,而仅仅是反对这次具体的不公正审判——他将之称为降临于自身的一次“偶然事件”(希腊文)。他个人的不幸并没有赋予他“破坏”与法律签定的“契约和协定”的权利;他的争辩不是针对法律的,而是针对审判官的。而且,就象苏格拉底向克力同指出的(克力同试图说服他逃离雅典去流亡),审判时法律自己向他提供了这种选择:“你受审时,原可自认放逐的处分,今天也许如愿邀准去做此刻不许偷做的事。当时你却装面子,说当死则不忧不惧,宁死莫放逐。”(52)我们从《申辩篇》中也可得知,苏格拉底也可以选择放弃他对事物进行公开审验的作法(public examination of things)(这种方法无疑会散布对已确立的习俗和信仰的不信任),而他再一次选择了死亡,因为“一个未经检验的生命不值一活”。如果苏格拉底试图逃跑,他将不配得到其言辞带来的殊荣;他在审判过程中所做的一切将变得了无意义,“愈足以加强审判官们的自信心,坚信对他判断公允。”(53)无论从自身来讲,还是对于那些曾聆听他教诲的公民们来说,他都有义务留下来赴死。“这是荣誉的代价,是一个输掉了赌注、又无法以别样的方式保持尊严的男子汉所付出的代价。”这里确实有一个契约,而且这种契约的观念在《克力同篇》的后半部分随处可见,但…这一具有约束力的契约是…一次卷入审判的献身(斜体为笔者所加)。15
在《高尔吉亚篇》中,苏格拉底没有象在《申辩篇》,以及在《克力同篇》中支持《申辩篇》时那样,向公民们发表演说。柏拉图让苏格拉底在这里以哲学家的身份说话,苏格拉底发现,人们不仅和同伴交往,而且和自身交流,而且后一种交往方式——与自身共存并经由自身而存在(my being with and by myself)——为前者制定了某些规则。这就是良知规则,这些规则——正如梭罗在其文中所言——完全是否定性的。它们不会告诉你该做什么,只是说不要做什么。它们不会明确的给出一些行动的原则,而是设置了任何行为都不得违反的界限。它们告诫说:不要犯错,否则你将不得不与罪人相伴。柏拉图在其后期对话(《智者篇》和《泰阿泰德篇》)中,详细阐述了这种苏格拉底式的自我交流方式,并将思想定义为我与自身之间无声的对话。从存在的意义上说,这种对话,和所有对话方式一样,要求建立伙伴关系。苏格拉底的主张有效与否取决于自我表达者与其受众为何许人也。对于思想者来说,这是不证自明的真理;对于不思考、不与自我交流的人来说,它既非不证自明,亦是不能证明的。23依柏拉图的观点,只有当那些人,那些“大众”相信来世虚幻的因果善报时,才会从自身中得到一点小小的利益(interest)。
因此,良知规则取决于自身的利益。他们告诫说:小心,不要做那些你无法忍受的事情。正是这一观点使“加缪(Camus)……强调为抵制者自身的健康和福利而抵制不正义的必要性”(斜体为笔者所加)。24这一观点的成立在政治和法律上具有双重困难。首先,它不能被普遍化;为确保有效,它必须保留其主观色彩。我无法容忍的事情未必为他人所不齿。其结果是良知对抗良知。“如果真的是诉诸个人良知而决心违反法律,那么,在法律中就很难看出,马丁·路德·金(Dr. king)如何优于密西西州州长罗斯·巴尼特(Governor Ross Barnett),后者也对其动机深信不疑,而且自愿坐牢。” 25其次,或许是更重要的,如果以世俗的语词来界定良知,那么,就要假定人们不仅先天就具有区分善恶的禀赋,而且还具有自身利益,因为利益是责任的源泉,这才是麻烦之所在。这种自利主义很难被人理所当然的接受。尽管我们知道,人类能够思考,能与自我交流,我们却不知道会有多少人沉浸于这项无利可图的艰巨事业之中;我们只能说,思考和反思人所作所为的习惯,是独立于个人的社会地位、教育状况和智力水平的。在这一点上,象在其它许多方面一样,“好人”和“好公民”根本不是一回事,这不仅是在亚里士多德所说的意义上。好人只在危难关头才会显身,仿佛从虚空里突然冒将出来,他存在于社会各个阶层。而好公民则与之相反,他必须是显而易见的,可以被仿效,但一个不太令人欣慰的结果是,他只属于极少数:他通常受过教育,极有可能是社会上层阶级成员。26
政府对这一问题的反应,以及对公用事业(public services)系统崩溃的反应,都是研究委员会研究的成果。近年来这些委员会以不可思议的速度激增,或许使美国成为了世界上最具有研究氛围的国家。无疑,当这些委员会花费了大量时间和金钱,得出“越穷就越有可能营养不良”这一结论(这条至理名言甚至登在《纽约时报》的“每日箴言(Quotation of the Day)”栏目中)37之后,他们也开始给出一些合理的劝告。但这些成果很少被遵照奉行,往往又让位于新的专家小组得出的结论。这些委员会的共同之处在于竭力发掘问题之所以如此的“深层原因”——尤其象暴力问题,而从定义来看,因为“深层”原因总是隐而不显的,所以这些研究小组得出的最终结论往往不过是一些假想和未经证明的论断。唯一的后果是,研究取代了行动,“深层原因”压倒了表面原因,而后者常常是如此的简单,以致于没法引起哪位“严肃”而“博学”的人的注意。确实,仅仅找到补救显在缺陷的措施并不能确保问题的解决,但无视这一点又意味着甚至无法适当地界定问题之所在。38研究变成了金蝉脱壳,这当然无助于挽回已遭到削弱的科学的声誉。
公民不服从者用来说服他人和揭示问题(the dramatization of issues)的一切手段中,只有一种可以证明称他们为“造反者”殊无不当,那就是暴力。因此,公民不服从第二个必要特征就是非暴力,这是被广泛接受的,所以,“公民不服从不是革命……它接受既有的权威框架和法律体系的普遍合法性,而这是革命所反对的。”44这第二种区别,乍一看振振有辞,结果却比公民不服从与刑事不服从之间的区分更难站得住脚。不服从和革命都有“改变世界”的愿望,而且它所希望实现的变革实际上是很激烈的,例如,在这种讨论中常常被引作非暴力之伟大榜样的甘地。(甘地接受英国统治印度时期的“既有权威框架”吗?他尊重殖民地“法律体系的普遍合法性”吗?)
任何一种文明,作为一种使得人类保持其世代延续性的人工杰作,始终须具有一种稳定的框架,以容纳汹涌而至的变革之流。在这些使之保持稳定的因素中,最重要的是管理我们的现世生活和彼此之间日常事务的法律体系,它比习俗、方式、传统更为持久。因此,法律在急剧变革时期不可避免的表现为“一种压制性的力量,在这个推崇积极行动的世界上,它起着消极的作用。”46这种体系在时间和空间上都千差万别,但它们有一个共同点——这一点使我们能够用同一个词来称呼差别迥异的罗马法(the Roman lex)、希腊政制 (希腊文)和希伯来律法——即,它们都是用来保持稳定的(法律还有一个普遍特征:它不是放之四海而皆准的,而是受到疆界和种族(如犹太律法)的限制;但这与我们现在的讨论无关。在法律不具有稳定性和有限效力的国家里(例如,在一些国家中,他们的领导人所理解的频繁变更、普及全球的历史“法则”和自然“法则”,仍然保持着“合法性”),我们实际上面临无法而治的状况,尽管并不是无政府主义,因为秩序还可以通过强制性组织来维持。无论如何,唯一的后果就是,整个政府机构的刑事化,就象我们在极权政府中看到的那样。)
尤金·V·罗斯托(Eugene V. Rostow)提出的观点在我看来十分重要,他认为,需要考虑的是“公民在一致同意的社会中对法律的道德责任”。如果孟德斯鸠是正确的话——我相信如此——应该存在一种叫做“法律的精神”的东西,尽管在各个国家、各种不同形式的政府中,它面目万千。于是,我们可以说,一致同意,并不仅仅具有默许这一古老的含义,以区分自愿受治的国民和被迫受治的国民,而是对所有有关公共利益的事务都积极支持和不断参与的一种情感,这正是美国法律的精神。在理论上,这种一致同意被推定为社会契约的产物——其最普遍的形式是人民和政府之间的契约——这确实容易被指责为一种纯粹的虚构。但关键在于,从美国革命前的历史经验来看,它并不仅仅是一种虚构,从“五月花”号协议到十三个殖民地的联合,签定了大量的契约和协定。由洛克系统阐述的社会契约论,被认为是解释了公民社会的最早开端,在一次附带性的评论中,他指出他心中实际上是以什么为模型:“太初有道,举世皆美国。”56
在理论上,十七世纪的人们知道了并在“社会契约论”的名义下综合了三种全然不同的原始约定。首先是《圣经》中的例子,这是人类全体与上帝立约,通过这种契约,人们一致同意遵守由全能的神为他们选定的一切法律。如果这种宗教式的一致同意观点居于支配地位,正如约翰·戈登(John Cotton)所评论的,将“确立神权政治……作为最好的统治形式。57”第二种是霍布斯的理论,按其学说,所有个人都与严格意义上的世俗权威签定契约以保障自己的安全,为此,他放弃所有的权利和权力。我把这种理论称之为纵向社会契约论。它与美国人对政府的理解显然不同,因为它要求政府为了所有国民的利益而垄断权力,只要国民的人身安全得到保障,他们就不享有任何权利或权力;相反,美利坚合众国建立在人民主权——古老的罗马“主权在民(Potestas in populo)”观念——之上,当权者所拥有的权力是由人民授予的,是可以被撤消的。第三种理论是洛克的原始社会契约论,它不仅产生了政府,而且形成了社会—一这个词要理解为拉丁文Societas的含义,这种协议是在所有个体成员之间签定的,他们相互约束自身,而后,为组成政府而签定协议。我称之为横向社会契约论。这种契约限制每一个个体成员的权力,而把完整无缺的权力交给社会;社会“在独立个体签定的原始契约的平稳基础上”,组建政府。58
所有的契约、盟约、协定都建立在相互性的基础上,而且,横向社会契约论的优势在于,这种相互性使公民们彼此约束。这是唯一一种既无须通过历史记忆或种族起源来实现联合,就象在民族国家中一样,也不用借助霍布斯的那个“威震四方”以统一全体的利维坦,而是凭借相互承诺的约束力来把人们联系在一起的政府形式。依照洛克的观点,这意味着,“即使政府消亡”,或破坏了它与社会的约定,发展成为专制政体,社会依旧完整无缺。社会一旦形成,只要一息尚存,就不会重返没有法律、没有政府的自然状态。用洛克的话来说,“由每个个人交给社会的权力,当他踏进社会时,就再也无法返还,只要社会延续,就永远保留在共同体中。”59这确实是古老的“主权在民(Potestas in populo)”的新阐发,因为,按照早期的反抗权理论,人民只能“戴着镣铐”行动,与之相反,再次用洛克的话来说,他们现在有权利“挣脱”锁链。60当初人们高唱着《独立宣言》,“相互保证”彼此的生命、幸福和神圣的荣誉时,他们脑子里所想的正是美国的具体经验,以及洛克对这些经验的普遍化和概念化。
承诺是人类安排未来的一种独特方式,在人力可能的限度内,使未来变得可预见、可信赖。因为未来的可预见性从来都不是绝对的,所以承诺受到两种实质性的限制。只有当没有发生不可预见的情形而且承诺所固有的相互性没有遭到破坏时,我们才履行诺言。有很多情况都会导致承诺被破坏,在这里最重要的是一般情势变更(the general circumstance of change)。除此以外,还有很多因素都会破坏承诺固有的相互性,其中唯一与我们的文章相关的是,既有权威无力维持初始状态。这种失败的例子不胜其数。如“非法的、非道义的战争”,政府行政部门日益增长的对权力的急切渴求,习惯性的欺骗加上对自由的蓄意攻击,而这种自由是由宪法第一修正案所保障的,它的主要政治功能就是防止这种习惯性的欺骗,最后但不是最不重要的,是(通过面向战争的研究,或其它在政府指导下进行的研究)破坏人们对大学的特殊信任,而大学使人们得以抗拒政治的干预和社会的压力。不幸的是,在关于最后一点的争论中,那些攻击这种滥用和捍卫它们的人们,都倾向于接受一种从根本上说是错误的假定,大学只不过是“大社会的一面镜子”,芝加哥大学校长爱德华·H·列维(Edward H. Levi)对此作了一个很好的回应:“人们常常说社会将受到其应得的教育,如果真是这样,让上帝帮助我们。” 68
一致同意和异议权变成了激励性的、有组织的行动原则,它让这片大陆上的居民学会了“结社的技术”,由此产生了一些自愿性的社团,托克威尔第一个注意到了它们的作用,他对此既惊讶,又赞赏,还有些疑虑。他把它们当作美国政治体制中一股独有的力量。69他书中关于这一问题的章节虽然不多,却相当精彩,他介绍说:“世界上没有哪个国家能比美国更成功的把结社的原则用于更广泛的目的。”这句将近一百五十年前的名言,以及他的结论“没有什么比美国这种道德协会和知识协会更值得我们关注了”,迄今为止仍然令人确信不疑。自愿性的社团不是政党,它们是临时(ad-hoc)组织,追求短期目标,而一旦达到目标就自行解散。只有当他们有一个极其重要的目标并且长期失败时,他们才会“制造分裂,建立国中之国、政府中的政府”。(1861年发生过这样的事件,就在托克威尔写下这段话之后三十年,而且这种情况还会重现。马萨诸塞州立法机关对行政机关的对外政策提出质疑,就是一个明显的警告。)在大规模社会的条件(condition of mass society)下,尤其是在那些大城市,这种精神不再“渗透在社会生活的每一行为之中”,而这或许会导致人口中社团参与者人数的减少(白比特语,他或许特别代表了美国庸众的观点)或许,认为行动欲望明显下降,就无须“为了最小的事业”而组成社团,这是不真实的。因为美国人仍然认为社团是“他们据以行动的唯一手段”,而且也正是如此。最近几年发生在华盛顿的群众示威常常是片刻之间组织起来的,这表明,老传统依然充满生机,这达到了一个多么不可思议的程度啊。托克威尔的论断今天几乎可以重述:“一旦一些美国人接受了一些他们希望在世界上加以推广的意见或情感,”或者是发现了一些他们希望纠正的错误,“他们便会寻求相互帮助,而一旦彼此找到了,他们便会联合起来。从那一刻起,他们不再孤军奋战,遥遥观望,他们凝聚成一股力量,他们的行动成为典范,他们的话语为众所知”(斜体为笔者所加)。
无疑,“公民不服从的危险是根本性的”,73但它和自由结社权所固有的危险没有什么不同,也不比后者更可怕,而且,尽管托克威尔赞扬它,他也不是没有意识到这种危险(约翰·斯图尔特·密尔(John Stuart Mill)在评论托克威尔的《论美国的民主》第一卷时,系统阐述了托氏忧虑的要旨:“为了一个共同目的而联合起来的能力,以前是被上层阶级独占的权力工具,现在成为最下层阶级手中最可怕的力量。”74)托克威尔深知,“这些社团的专制统治,与被他们攻击的政府对社会的控制相比,是更加不可容忍的事情。”但他也知道,“结社的自由变成了抵制多数人暴政的一种必要的保证”。 “人们常常习惯于用一种危险的权宜之计来排除另一种更加不可忍受的危险,”最终,“正是通过享受具有危险性的自由,美国人学会了一门技艺,使自由所具有的危险性不再是那么可怕了”。无论如何,“如果人们想保留文明或想变得文明,则结社的技术就必须以与环境质量的改善相同的速率,得到成长或改进” (斜体为笔者所加)。
我们无须再通过平等的光荣与危险、民主的善与恶这些古老的争论,就可以理解,如果失去了社团的原始契约模型(以pacta sunt servanda的道德命令而相互承诺),种种罪恶就会为所欲为。在现时情境下,只有当这些集团,象它们在其它国家的同道那样,以意识形态的承诺——政治的或其它的——取代实际的目标,才会发生这种事情。当一个社团不再能够或不再愿意“将纷异的心灵”整合到“一个方向”上时(托克威尔语),它就会丧失其行动能力。学生运动,这一当前主要的公民不服从团体所面临的威胁,不只是蓄意破坏、暴力行为、恶劣脾性和拙劣方式,而是意识形态运动不断增长的不良影响的对他们的感染(毛泽东主义、卡斯特罗主义、斯大林主义、马列主义以及其它类似的东西),这些在事实上使社团土崩瓦解。