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20世纪中国宪法变迁(ZT)

peacemaker

加入时间: 2004/02/14
文章: 1676

经验值: 24408

标题: 20世纪中国宪法变迁(ZT) (184 reads) 时间: 2006-6-20 周二, 下午9:28

作者：peacemaker 在罕见奇谈发贴, 来自 http://www.hjclub.org

1. 立宪、修宪频率过高。近百年来，中国的宪法、宪法修正案起码有25个，平均不足4年就有一部宪法或宪草或宪法修正案通过，这在世界上并不多见。如果去掉外敌入侵和内乱无法立宪的时期，则宪法变迁更为频繁。

2. 有实效的宪法不多。20世纪上半叶，形式上生效的宪法最多3部(临时约法、1923年宪法、1946年宪法)，三者加起来也不足5年时间。就实效而言，则除了宣示权力的内容以外，几乎全无，特别是关于约束权力、保障公民权利的内容。20世纪下半叶，情况有了某些改观，但是宪法实效仍然是大问题。1954年宪法几乎从通过之日就处于搁置状态，直到被1975年宪法取代，1975年宪法本身违背宪政精神和宪法基本原则，1978年宪法未有大的改观。即从现行宪法来说，其实效也很有限，许多违宪的规范和违宪行为得不到纠正就是证明。

3. 修宪的政治导向过浓。从修宪程序的发动和修宪程序本身来看，政治导向过浓。修宪的主要冲动和力量不是来自社会，不是来自学术界，更不是来自司法界，而是来自政治权威，由政治权威拍板，属权威主导型修宪。且不说上半叶各派政治权威频繁修宪，即使在下半叶，文化大革命的发动者和阶级斗争为纲理论的阐述者催生了1975年宪法，粉碎四人帮的新的领导人制定了78年宪法及其修正案，进一步改革开放的权威推动了82年宪法的产生，1992年的南巡讲话是1993年宪法修正案的决定力量，而1999年的修正案则是第三代领导人的功劳。这一特点当然有其合理之处，但是其负面效应也是显然的。择其要者有：(1)宪法成为表达政治权威主观意志的工具，最突出的是1975年宪法，该宪法成为毛泽东语录的汇辑，最高指示汇编。(2)宪法难以规范政治权威。既然宪法成为政治权威的政治宣言，政治权威的偏好得以充分表达，同时政治权威可以将不合己意的宪法随时修改，当然宪法无从拘束政治权威。所以，当有人无视宪法非法剥夺依法选举的国家主席职位乃至自由并一声号令发动文化大革命的时候，宪法的规范效力就不如蜘蛛网。(3)宪法与法律和社会脱节，形成宪法规定归规定，行为归行为两不相干的宪法悬置现象。1954年宪法多条关于保护财产权的规定未变，社会上已由高级社到人民公社，建成全民所有制经济了。

4. 修宪的程序化程度比较低。且不说上半叶谁有权谁就立宪、修宪，即使在下半叶和平时期，修宪的程序也不甚明确。前四部宪法(含共同纲领)本身均无修改程序的规定，到82年宪法才以一条(64条)规定了简略的程序，只有修宪提案和通过的人数比例的规定。加上长期没有人民代表大会工作程序法，现行两部法律又过于简略，修宪的程序显得很简单。缺乏关于宪法起草组织的规定以及通过程序的规定，尤其缺乏宪法辩论的规定，使修宪的关键性、决定性步骤都在幕后进行。最严重的是75年宪法的通过。通过该宪法的四届人大一次会议完全在秘密状态中召开，只是在会议闭幕以后才向外界公开。

5. 宪法的直接效力和违宪的司法审查始终未能入宪。宪法的直接效力是现代宪法的基本效力原则。上半叶的修宪最终通过宪法解释形成了宪法间接效力原则。这一传统被新中国立法界司法界继承，至今宪法始终没有直接效力。关于司法审查也是如此。现行法律(含行政立法)中违宪者不少，特别是违反法律面前人人平等这一宪法原则的法律、法规时常出现，司法不能介入，只能适用之，这实在是对宪法尊严的亵渎。

6. 推倒重来的多。旧中国固然是谁上台谁来一部宪法，即使是新中国，半个世纪已五易(立)其宪，平均10年出一部宪法，而局部修宪方法到近年才被采用。这表明国人对追求什么样的宪法，用宪法干什么并未达成共识，宪法实践积累不够。宪法有过重的意识形态成分，而这些成分稳定性极差常随政治权威的偏好的改变而改变，当宪法宣示的意识形态的主体易人时，宪法的推倒重来就不可避免。宪法是民主的产物，它的最大特色是抽象的规范性，她设定抽象的“位置”以待国人，她给各种意识形态留下足够的空间。这样的宪法才能稳定，才可以避免被全部推翻，也只有这样的宪法，宪法修正案的形式才能奏效。

7. 修立宪行为频繁而新内容不多。本世纪上半叶宪法的基本框架在1913年宪草已基本形成到1946年宪法，实质性内容并无多大改变。下半叶的4部正式宪法中，从54年宪法到82宪法实际上只是转了一个弯，大部分内容是向54年宪法的回归，其中部分内容甚至还未达到54年宪法水准例如关于公民权利的某些规定和司法独立的表述统观整个百年宪法变迁，其时除了立宪主体及权力结构的变更以外，宪法基本结构及其内容未见大改。上半叶修宪侧重于权力分配，下半叶修宪集中于意识形态宣示，结果都是相互否定的多，也有否定之否定者。

8. 正式修改和非正式修改并存。本世纪上半叶谁有权谁立宪修宪，甚至有时修立宪的主体是否合法都成问题，例如南北政府对立时期。下半叶情况有了根本好转，正式修宪成为主流。但是也有非正式的事实上的修宪甚至废宪。主要表现为：(1)以政党的文件修改宪法。合作化开始时许多社会变革都以政党文件形式出现，而这些文件事实上都违反了宪法或修改了宪法。发动文革的中共中央5.16通知实际上废止了54年宪法。(2)以普通法修改宪法。由实质意义上的宪法规定的事项由普通法规定的情况屡见不鲜，也有宪法已有规定而普通法加以修改者。例如，54年宪法规定全国人大为唯一立法机关，而1955年全国人大的一项决定却赋予人大常委会以立法权；1978年宪法规定的仍是一级立法体制，但是1979年地方组织法却赋予省级地方人大及其常委会立法权。时下的《立法法》则进一步全面规定立法权限。按宪法法理、惯例，立法权限的划分无疑属于宪法内容，因为立法权限的划分属组织政府这一主权行为，而非治权行为。起草立法法的一些学者认为修宪难，企图通过立法法来规定立法权限，以解决立法混乱的现状，其用意是好的，但是代价太大：损害了宪法的权威。

中国宪法百年变迁史之所以呈现出如此不尽如人意的地方，有相当复杂的原因，要对它作出全面分析是困难的，笔者只能举其要者如下：

1. 人治文化传统。中国素来没有宪法，只有皇帝高高在上统御百官和臣民的王法，宪法这个全新的由下(人民)而上(政府)控制的法律是与中国的文化传统，特别是法制传统格格不入的，所以宪法就难免受到社会的漠视甚至对抗，宪法就难免权力化。

2. 立宪主体与政治权威的合一。立宪的主要目的在于规范政治权威，使政治行为合法化。所以良好宪法的产生有赖于立宪主体与政治权威的分离。本世纪上半叶，中国的立宪主体——国会本来其成员大都为军政要员，独立性不强。从袁世凯的御用机关到曹锟收买的国会、再到国民党一党独裁，立宪主体逐渐与政治权威合一。所以对政治权威来说立宪行为不是一个外在的规范行为，而成了他的自律行为(好的权威)或者借机扩权的行为(恶的权威)。所以大陆法系的国家大多有一个立宪机关专事修宪，或者国会成员来自真正的民间选举，而不是“官派”，不是没有道理的。

3. 修宪的社会力量不足。现代宪法是政治国家和市民社会分离的产物，立宪的冲动来自市民社会的权利要求。中国历来的社会是“家族社会”，家族社会关注的是家庭伦理，而不是个人的权利，同时家族社会本身依附于政治国家。直到清末，才允许个人开矿办厂、结社，逐渐产生脆弱的市民社会。而这个社会严重先天不足，依附于政治权力。就农村来说，则仍然是“家族社会”和后来成为政治国家一部分的“集体社会”、“单位社会”。这样的社会本身没有立宪冲动，它只要找到一个好的统治者。所以立宪便成为政治国家单方面行为。如此则宪法要想成为规范政治国家行为的最高规范自然便失去了内在依托，修宪的较量便发生于少数精英人物之间，其关键的因素就看谁抓到那只“鹿”。

4. 独立的法学家群体的缺乏。近百年来，中国的知识分子只是无足轻重的依附于“皮”的“毛”，在相当时期内是否存在有独立谋生能力、独立利益和掌握特殊法律技能并形成独特法学思维方式的法学家群体，本身是大可怀疑的；即使有，则独立性是根本没有的。良好的宪法变迁中法学家应唱主角，没有法学家唱主角的宪法变迁就始终发生于“法律体系”以外，成为奢华的摆设。

5. 法理念的统治者工具论。总体来讲，中国的法理念是排斥宪法的。最严重的是统治者工具论。统治者工具论内则源自“王法”观念，外则来自西方19世纪的规范法学派、20世纪初狄骥的社会连带主义法学和苏联维辛斯基法学。宪法产生于“法上之法”的法理念，即要有一个评价、规范法律，从而约束统治者、包括立法者的在普通法之上的法律——宪法。在统治者工具论理念之下，治者和被治者对立，且不能互换，统治者的行为具有天然正当性，不受外在标准的评价。这样，宪法或者没有必要，或者成为统治者的工具，无法规范统治行为，从而失去宪法的本真。

作者：peacemaker 在罕见奇谈发贴, 来自 http://www.hjclub.org

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