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主题: 【反法制主义论．一】我们的法治和他们的“法制”
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作者 【反法制主义论．一】我们的法治和他们的“法制”   
张三一言
[个人文集]






加入时间: 2004/02/14
文章: 2675

经验值: 56583
文章标题: 【反法制主义论．一】我们的法治和他们的“法制” (298 reads)      时间: 2003-6-05 周四, 上午8:33
作者：张三一言 在 罕见奇谈 发贴, 来自 http://www.hjclub.org



【反法制主义论．一】我们的法治和他们的“法制”



张三一言





现今坊间有一股“法制”怪风。



他们的“法制”是一种闭门造车之 “无须有”物脱离人世；是一种背离事实，违反逻辑的怪论。我叫这种东西为法制主义。



但他们信口开河说：不断地说“是甚么”，例如说“法制”是一种科学原则，是一种自然规律；法制先于民主，法制高于民主，要法制不要民主……。但若问他们“为甚么”如此？如此是怎么样的？他们百问百不应，绝不作答。



他们提倡的法制主义本身，有没有道义原则内涵？他们勉强回答：法制对每一个人都是平等的。但当人们提出政治现实中整体性地存在人与人之间不平等，可否反对时，他们条件反射地高叫：法制高于一切！良法恶法都必须坚守。



究其因，法制主义者的核心是：现权力高于一切！



以下是张三一言对法制主义者的驳析。



法治是法律的一个基本概念，也是一个法律理想。



[一]、什么是法治的基本概念？



亚里士多德说：『法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。』



哈耶克说：『人们时常把政府的一切行动只须具有形式合法性的要求误作为法治。当然，法治也完全以形式合法性为前提，但仅此并不能含括法治的全部意义：如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上讲，政府的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法。因此，法治的含义也不止于宪政，因为它还要求所有的法律符合一定的原则……从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发，其逻辑结果便是法治本身是一种绝不同与立法者所制定之法律那种意义上的法。……法治因此不是一种关注法律是什么的规则，而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种‘元法律原则’或一种政治理想。』



所以法治观念至少有三：



一、在政治与社会生活中法律至上；



二、权力分立并相互制衡；



三、法律之上还有一个主导法律的原则，这个原则是超越于现实政治权力结构的，我们称之为正义原则。因而，法律应该是普遍、客观而公正的。这里的超越于现实政治权力结构的实在，是指作为法治之价值基础的超越性自然法则。法治的价值前提是它对个人自由和基本人权的承认。这些权利是不能剥夺、不可侵犯。



我们由此进一步理解：



第一，法治之下的法律只有制订得符合正义则的，才具有普遍意义，才会得到普遍服从；



第二，法治之下的司法必须是独立的，这样法院才具有审查政府部门的行为是否合法的功能；



第三，政府依法施政不是法治的标志，而只是法治的一种形式；



第四，『法治的意义不在于法律的制订过程，而在于法律应当如何制订。』法治，不仅是对政府限制，也要指导立法的。



很明显，上面所说的内容是一种理想，所以我们说法治也是一种理想。这个理想指的是这样的一种法治的精神：法律是由一个至高无上的原则（超越性自然法则）指导下建立的，这个原则就正义。用今天的观点阐述之就是法治的最高原则是公平、它对基本自由人权的承认、对人的尊严的尊重。



上面所说的是法治的基本概念。一个民主共和国，同时就是一个法治的国家。准确地说，只有真正的民主国家才能是治治的国家。凡是实行法治的国家都是民主共和的国家。在法制主义者的想象中，其“法制”是一种“科学的客观真理”，它是是独立于民主、共和或专制之外的社会制度。所以法制主义者的“法制社会”不是民主共和的国家。法制主义者“法制”本身是行政权利、立法、施法的统一体。在逻辑上法制主义者的“法制”社会制度必然是一种专制制度。



[二]、法治的含义：



一、法治的概念相对于人治。法治目的是为了排除人治方面的专权。



人们常说法治就是一切人都服从法律并受法律的统治，这不错；但更重要的是权力应由法律来统治并服从法律。



二、法治要求在法律面前的平等，所有在这个国家内的人都毫无例外地服从法律和法院裁决。（像法制主义者那样规定『所谓公平法则，并不是指任何人都平等。而是指：在同一类的人或事件中，对同一类的待遇分配，所遵循的规则相同。』即规定在法律上，不同类别(即阶层)是不平等的，就不是法治社会。）



[三]、对法治标准的两方面。



法治必须作两方面的即全面的理解。



一是，法治具有工具性的一面，它的功能表现在保证规则的有效性；现在共产党讲法制，强调“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”就是指工具方面的东西。按照这个工具性作标准观之，古今中外所有皇权国家、法西斯国家、共产党一党专政的国家和自由主义国家，都是法治的国家。可见单从工具性标准来看，法治是不足够的。



法治另一面是，实体性的标准，它是一种权利概念。法治实质性标准的意思是指法的体系之外还有一个自然法的、道德法的最高指导准则。这是实质正义。这里的正义指的是人类尊严与自由平等人权等内容。



根据这一标准就把所有皇权国家、法西斯国家、共产党一党专政的国家等等一系列专制国家与法制主义者闭门造车的“法制”国家排除在法治之外。因之法制主义者的“法制”社会制度即使存在也只是非法治的专制制度的一种形式而已。



这个最高指导准则不是法制主义者说的“客观科学真理”而是人们认为应该如此，或者说人们道德的内在要求。讲得更明白一些就是人们为了以最小的代价取得最大的利益的准则。所以所谓法的本质就是人们利益维护和分配的共同守则。这些守则当然应力求符合客观实际与科学，但它到底不是以是否科学为目的而是以符合人们利益维护和分配为目的。比如说，合约当然是一门科学，订合约也应该符合“客观科学真理”，但无论如何合约不是为了科学订的，合约的目的也不是要解决科学问题，而是要解决有关方面的利益分配，解决权利与责任问题。



[四]、要达到法治必须满足两个条件：



1、法治要求法律必须由法律的主权者制订。这个主权者就是民主政制下的选民，具体操作就是由选民选出的代表选举产生的立法机关。法制主义者所谓没有民主的“法制”中的法律不是由主权者选举出来的立法机关制定的，而是由法律精英闭门造车而出的、是不符合法治要求的。



2、法律必须受制于指导法律最高的正义原则。



法律的主权者并没有“无法无天”任意制定法律的绝对权力。它必须受制于一个立法者必须遵守的最高原则。法制主义者的“法制原理”不主张在法之上还有一个指导原则，只强调法本身的科学真理性。所以法制主义者的“法制”不符合法治的要求。



[四]、法制主义者的偷换法治概念改装为“法制”概念



法制主义者曾经说过，他的“法制”不是我们说的法治。因此我现在批评法制主义者的“法制”不是法治，好像是无的放矢。



问题是法制主义者的“法制”概念是偷自法治的概念。



根据甚么说法制主义者的“法制”概念是偷自法治的概念？



根据一、



法制主义者的“法制”理论完全套用法治中工具性的内容。例如『法律面前人人平』等。但他只选取法治工具性作为它的“法制”的内涵，并用它来反对法治的实体性。即以法治的一面来否定法治的另一面。



根据二、



最能证实法制主义者偷法治概念的是法制主义者“法制”所指称的实体百分之一百是偷自法治。法制主义者曾经指出他的“法制”的实体样板是英国、美国、新加坡、香港。而他所指的这些“法制”实体肉容和概念百分之一百与世人及政治理论界公认的是法治的实体相重迭；犹如有人指着苹果树上的一个苹果说，这是“苹蛋”，我的苹蛋是与苹果不同的物体和概念一样。法制主义者是指着众所公认的法治说：这是我的“法制”它是和法治不同的东西。或许有人说，为甚么要说“法制”偷法治的概念而不能说法治偷“法制”的概念？为甚么不能说是法治和“法制”用不同的事实表达不同的概念？当然可以。正如有人可以指着果园主的苹果说：你用苹果的概念偷了我的“苹蛋”的概念；或者说，我用你树上的苹果表达我的“苹蛋”概念。



但法制主义者的“法制”确实是与法治不同的。这是因为他偷用了法治的实体后加上了他闭门造车的东西。这些东西是不存在的无须有之物。例如“法制”是科学、是客观真理、是不会错的、是反暴力的、是独立于民主共和专制的一种社会制度…等等。法制主义者用这些无须有的东西它来否定法治的实体性意义，所以法制主义者的“法制”变成了与我们的法治不同的东西。也因此法制主义者的“法制”不论是在指实的实例方面还是在指虚的概念方面都呈现极其糊混和纠缠不清的状态。



我之所以在评论法制主义者的“法制”时一定要谈法治，是因为法制主义者的“法制”与我们的法治是一件既相同又不相同的东西。



2003/6/5改写





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