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主题: 【不服！不服】（湖北）杜导斌：两点意见──二审法庭辩护和陈述
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作者 【不服！不服】（湖北）杜导斌：两点意见──二审法庭辩护和陈述   
洪哲胜
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文章标题: 【不服！不服】（湖北）杜导斌：两点意见──二审法庭辩护和陈述 (543 reads)      时间: 2004-7-14 周三, 上午3:09
作者：Anonymous 在 罕见奇谈 发贴, 来自 http://www.hjclub.org


两点意见──二审法庭辩护和陈述

杜导斌


尊敬的二审法官：

上诉状没有充分表达出我对本案的全部意见，现根据法定程序作出两
点补充：

§§一、二审辩护意见：坚决要求在合法的司法解释基础上
裁决本案。

一审判决书建立在两个错误的司法解释上。这两个解释分别是：“刑
法105条第二款可以直接适用，条文非常清晰，用不着法律解释。”
和“我们只执行现行刑法，宪法、国际法没有用。”这一个关于刑法
一个关于宪法的解释是一审法官亲口告诉我的。这两条成为主导一审
法庭的基本原则，这一点，从判决书上很容易看出。

我对这两个解释是根本不接受的。对第一个关于刑法105条第2款的解
释，我的反对意见是：刑法105条第2款条文表述非常笼统，无法直接
适用。（一）对“造谣、诽谤等不实之词”缺乏清晰界定，在一审法
庭上所作的辩护和随后的《上诉状》中我对此已经作过论证；（二）
对“煽动”、“颠覆”、“国家政权”等用语均缺乏清晰表述。具体
适用到本案中就遇到不可逾越的障碍：主张采取和平的方式、以直接
民主（实为代议民主）这一并不违宪的办法实现政府有序轮替，算不
算“颠覆”？如果直接使用该法条，是得不出答案的。另外，我批评
的对象执政党是否属于国家政权？直接适用该法条，对这些问题在逻
辑上均得不出必然结论。

对第2条关于宪法的解释，我也不同意。我认为，撇开宪法而司法的
结果，极有可能使法庭背离正义。一审法庭完全不考虑宪法，不考虑
保障人权代表着进步的方向，也不理睬已经我国政府签署同意的国际
法，是很难让人接受的。不仅我个人难以接受，众多关注本案的国际
友人、国际组织，特别是国内许多法律界专家，对此都提出质疑或明
确表示反对。一审判决出来后，在国际国内引起一片嘘声，有人在国
内权威学术论坛上直接指为“冤案”。一审严重违宪的有罪判决给国
家声誉造成了损害，给我国的司法界造成不好影响，由于这种判决有
损宪法权威，给人们对人权宪法的热切预期带来伤害，可以说，已经
损害到社会的国家的利益。

尊敬的二审法官：在此我要特别指出，法院和刑法的合法性来源于宪
法，一审法官否认宪法在本案庭审中应发挥作用，也就否决了刑法和
一审法庭自身的合法性。一个其合法性值得怀疑的法庭所作的判决是
无效的，应予撤销。

同时还要特别强调指出，二审法庭如果仍然无视宪法，那么，这个法
庭及其作出的一切判决，完全有道理视为不具备法律效力。

为了有助于说明对我的逮捕和一审判决是建立在混乱的法律解释的基
础之上，我再列举出作为公诉人的检察官给我的三个与法院完全不同
的解释。

（一）检察官告诉我：“在墙上贴一条‘打倒共产党’的标语，立即
被水淋了，没有人看过，第二天早上你就揭下去撕掉，你的行
为也已经触犯了刑法105条第二款。”

我回答：105条第2款如果要按这样执行，那么，全国的每一面
墙上都得安装一架摄像机，由于口喊“打倒共产党”的性质是
一样的，所以，为了维护法制，得给每个人身上戴一个窃听
器。做不到这一步，便应追究执法部门的失职责任。这种“法
律解释”在法律上根本站不住脚。

（二）检察官告诉我：“宪法赋予了公民言论自由的权利，但这个权
利必须受到宪法第51条、刑法相关条款和民法相关条款的制
约。言论自由不是无限的自由。”

我认为：

Ａ、公民的言论自由权利不是宪法赋予的，而是与生俱来的，
宪法只是列举出来以示国家机器对此给予重点保护。
Ｂ、宪法关于言论自由范围的解释权，既不属于检察院，也不
属于法院。宪法所规定的公民的言论自由权其解释权在全
国人大。在全国人大没有作出解释前，任何机关和个人的
解释都只能视为一种理解，不具备法律效力。
Ｃ、宪法条款不应当受刑法、民法的约束。上位法不受下位法
约束是常识。如果真的出现这种约束，说明刑法、民法相
关条款违宪失效，而不能证明行使宪法权利者违法。言论
自由也不受宪法第51条规制。道理很简单，本届人大将
“国家尊重和保障人权”的条款加入宪法，是1998年签署
《公民权利和政治权利国际公约》的后续举措，是对对国
际所作承诺的践履。新修订宪法中的“人权”概念与国际
人权公约中的“人权”概念无论在内涵上还是在外延上都
应是同一的。在国际人权公约中，言论自由不受什么其它
限制，公约也不认可言论自由会损害国家的或社会的利
益。由此可以合乎逻辑地推出，宪法“国家尊重和保障人
权”条款与《公民权利和政治权利国际公约》具有内在的
逻辑上的一致性。在人权入宪后，如果继续对言论自由作
狭隘化解释，实质上是在反对新宪法。
Ｄ、检察官对言论自由界限的理解也不正确。言论就是自由的
范围，在言论的范围之内一切言论都是自由的，在言论的
范围之外，就没有言论自由。如果在言论的范围之内，还
要为言论自由划定范围，无论这个范围是宽是窄，都是损
害言论自由，导致言论不自由。
Ｅ、言论自由主要是保护说错话的自由，如果讲的话都是对
的，还要什么宪法条文来提供保护？“讲意见是每个人的
利权，国家和社会不得剥夺；要求讲意见对国家和社会有
利，这就变成了义务。主张限制言论自由的人，总是错把
利权当义务；如果承认言论自由是每个人的利权，则无论
如何不得加以限制。”苏联、东欧变革以前，世界上28个
一党专权（包括共产党和非共产党）的国家中，大部分的
宪法都写上了有关言论自由、出版自由等等的漂亮词句。
伊拉克复兴社会党制定的宪法与美国的宪法在这方面居然
是一致的。但他们从来不准备实行之。不实行的言论自由
条款，也就等于宪法里没有这个条款，也就等于没有言论
自由。

（三）检察官告诉我：“刑法105条第二款是行为罪，不论口头、书
面或采取其它方式捏造、借题发挥、故意歪曲，只要言论有煽
动颠覆国家政权的故意或间接故意，不需要产生后果，对后果
采取放任的态度，同样可以认为是犯了罪。与扳道叉、生产有
毒有害食品的性质一样。”

我对此解释的意见是：言论根本不能与扳道叉、生产有毒有害
食品相类比，言论受到国际法和我国宪法的保护，扳道叉、生
产有毒有害食品是否受到什么保护？言论的效用是或然的。你
的言论很可能根本没有人听（看）见，听见的未必同意，同意
的未必按你所说的付诸行动。

对这种解释中所包含的以“行为罪”适法的反对意见，在《上
诉状》中我已经作了表述，在此不重复。

综上所述可见，一审过程中出现的上述5种宪法和法律解释，没有一
个能够成立，第一，都缺乏合法的来源，第二，在法理上、以至于在
常识上都很难说得过去，第三，违背了党和国家尊重宪法权威的大政
方针。由上述5种彼此矛盾的解释不难看出，公诉人和一审法官对如
何适用刑法105条第2款和是否适用宪法两个问题上意见分歧，各自的
解释均无逻辑性可言，表现出极大的随意性。在适用刑法105条第2款
问题上，将我送上法庭的公诉人所依据的乃是两个错误的源于1979年
刑法“反革命宣传罪”的解释，经我轻轻一驳即无法自圆其说，一审
法庭未采纳公诉人的核心司法凭据，等于否决了检察院提起公诉的合
法性。在是否适用宪法上，检察院援引了宪法条文―虽然是错误地将
宪法条款作了狭隘化阐释，法院则视宪法于无物。检察院与一审法院
的意见相互对立，说明一审判决是在紊乱无章的状态下作出的，是先
有了非惩罚不可的意志，然后再寻找惩罚赖以成立的依据，是典型的
“欲加之罪，何患无辞”！

象我国现行司法体制一样，“煽动颠覆国家政权罪”也是从西方进口
的。但是，这个法条在引进97刑法后，其合乎法理逻辑的适用依据却
被暂时遗忘了。“煽动颠覆国家政权罪”在具体操作时的定罪量刑办
法没有同步进入我国司法体制，造成了一个模糊地带，给了执法和司
法部门以巨大的发挥想象的空间。于是，在具体执法时，就出现了一
个不可思议的现象，执法部门异常奇怪地将79年刑法中的“反革命宣
传煽动罪”的司法解释给塞进了新刑法。从而形成一个与宪法格格不
入的怪胎。

为了有助于论证一审判决书“直接适用刑法105条第2款”的“司法解
释”在法理上站不住脚，请允许我征引法治国家审理煽动案件的原则
和有关专家意见。

1919年，美国联邦最高法院大法官霍尔姆斯在审理煽动暴力内乱和
非法行为的案件时，确立了‘明显而即刻危险’（clear and
present danger）原则。这一原则可作如下阐释：如果以煽动他人从
事暴力非法行为论罪，必须举证证明：第一，表意人本人具有从事暴
力非法行为的“明显的”故意，并形成目的；第二，表意人的作为可
以推动别人产生“即刻的”暴力非法行为；第三，表意人作为的结
果，在客观环境中确有引发暴力非法行为的可能或竟成为事实。根据
这一原则，法律只能禁止煽动具体的暴力行为，不能禁止宣传抽象的
暴力革命的思想。如果不是具有“明显而即刻危险”，言论的有害与
无害不能由政府来判断，应交社会公众讨论。即使有害言论，虽然是
“明显”的，如果不是具有“即刻危险”，还是不能轻易禁止发表；
因为在时间允许的条件下，可以运用更多的言论来预防或救济由它可
能或已经产生的害处。于珍视言论自由的价值，美国对煽动犯罪的限
定极为严格，而对所谓“有害言论”的态度却极为宽容。对“有害言
论”的宽容，不是欣赏和鼓励“有害言论”，而是避免因鉴别不清侵
犯公民的言论自由权。

当前，国际刑法的主流是废止以言治罪，如美国等，虽然也有保留有
煽动颠覆国家政权罪的，但在司法时则依照“明显而即刻危险”的原
则，规定“煽动”构成犯罪必须具备5个要件：

（一）煽动者主观方面具有可以证明的“颠覆国家政权”的动机，成
为犯罪的故意。无心之错不可能成为煽动。
（二）煽动者不是表达自己的思想，而是向别人发出行为的信息，不
是谈论一般的看法，而是明示或暗示具体的做法，推动别人采
取行为。表达思想是属于言论自由，讲出做法，怂恿别人去
做，才是煽动。
（三）煽动者必须面对具体的被煽动的对象，向谁煽动？谁受了煽
动？否则，煽动者的独白怎么能构成煽动？没有被煽动者，煽
动者即使有“颠覆国家政权”的意图，只能叫做犯意表示，煽
动不成其为事实。
（四）在客观方面，被煽动者的“颠覆国家政权”的行为与煽动者的
犯罪意图具有直接联系。煽动者的言论不是证据，煽而不动，
至多只能说明思想影响；或者，被煽动者拒绝合作，煽动也不
成其为事实。被煽动者有所动才能证明煽动者的煽动。被煽动
者的行为与煽动者的意图没有直接联系，也不能由煽动者负
责。比如，煽动者的意图是杀张三，结果被煽动者自作主张杀
了李四，这就超出了煽动的范围。
（五）被煽动者的行为造成危害社会的后果，从而构成犯罪，才能证
明煽动者的煽动为有罪。煽动犯罪类似于教唆犯罪，教唆者的
罪行和程度，取决于被教唆者的罪行和程度。

刑法105条第2款是其第1款的扩展，即“煽动颠覆国家政权罪”是扩
张“颠覆国家政权罪”的刑罚范围，都是为了防范国家政权出现非正
常倾覆。因此，厘清第1款有助于说明第2款的适用范围。专家认为，
“颠覆国家政权罪”的构成要件有3：

（一）实施“颠覆国家政权”只能是暴力的行为。国家政权本身是暴
力的机关，如果不是采取暴力的行为，无从颠覆。和平的游
行、示威、请愿、集会，不论规模多么浩大、口号多么激烈，
只要不使用暴力，不可能犯“颠覆罪”。
（二）以暴力“颠覆国家政权”只能是集团的行为，不可能是个人
的行为。个人可以因采取暴力行为而犯罪，但不是“颠覆国家
政权罪”。因此“颠覆国家政权罪”的犯罪主体不是个人，而
是有组织的集团。如果某人被判为犯了“颠覆国家政权罪”，
他（她）一定是犯罪集团的成员。与煽动相关，煽动者可以是
个人，作为被煽动者实施“颠覆国家政权”必须是集团的暴力
行为。煽动者与被煽动者是共同犯罪，因而煽动者个人也是构
成犯罪集团的一部分。
（三）有组织的集团以暴力“颠覆国家政权”只能是危害国家主权和
领土完整的行为。“颠覆”的对象是国家，不是政府。依据“
颠覆国家政权罪”的犯罪客体，必须以事实证明犯罪的动机和
后果危害国家主权和领土完整。与煽动相关，至少煽动者必须
具有危害国家主权和领土完整的动机，而被煽动者的行为作出
危害国家主权和领土完整的后果，或具有危害国家主权和领土
完整的现实可能性。

缺乏以上3个要件，或三者缺其一，“覆国家政权罪”就不能成立。
我的所有文章中从无主张暴力的内容，我本人也只是独自写作，不存
在集团行为。综上可见，一审判决书所依据的“司法解释”是非常片
面的，由此不难推出下面结论：对我“煽动颠覆国家政权”的指控在
道理上和逻辑根本不能成立。

由于刑法105第2款目前没有一个合法的立法或司法解释，那么，在适
用时，到底是违反潮流向过去79年刑法的“反革命宣传煽动罪”的方
向靠，采取无限扩张的理解方式用以打击一切可能对执政党带来和存
在潜在威胁的言论？还是与时俱进，顺应时代发展，向国际刑法主流
方向靠，即只惩罚造成颠覆性后果的煽动？这是本案焦点所在。我提
起上诉的根本原因，正在如何适用105条第2款上，循此深究一步，则
是期盼宪法第33第3款和第35条能够发生法律效力，因为追根溯源，
本案联系着宪法权威。宪法到底是一张纸，还是一部真正具有保障人
民权利的效能的根本大法，直接关系到我的荣辱和利益，同时也为举
世所瞩目。一审法庭抛开宪法的判决其合法性很值得怀疑。由于二审
法庭目前不可能据有渊源别出的宪法和法律解释，为了使本案得到公
正合理的裁决，为了使二审的裁决能经受历史和良心的考验，我坚决
要求，湖北省高级人民法院提请最高人民法院，对刑法第105条第2款
作出明确的有司法效力的解释。在此解释基础上的判决，我将无疑义
地服从。

§§二、二审法庭陈述：请求启动宪法司法化

尊敬的二审法官：

请允许我就以下5个方面的问题向法庭陈述自己的意见：

（一）我为什么要上诉？

在二审之前，围绕本案，有关方面再三再四阻挠我上诉。他们
为了让我撤诉，可称得上是“威逼利诱”各种手段用足了。对
我，对我妻子、我姨妹、姨妹夫“都做了很多工作”，所做工
作的中心目的都是想让我撤诉。不止一个有官方身分的人，用
不容置疑的口吻告诉我们：上诉的最好结果是维持原判。借助
于这句话他们发出了有威胁性的暗示信息（也可理解为关心
我）：弄不好就会改判实刑。我反问这些关心我的人们，法庭
是凭证据讲道理的地方，二审法官连证据还没接触到，你们怎
么就那么准确地知道了庭审结果呢？未审先判吗？还是有一个
什么权力已经给司法派定了任务？我告诉他们，我的案子，说
到底就是讲了几句直话，没有必要搞得那么神乎其神的。当年
彭德怀不也曾因言得疚吗？后来如何呢？后来证明他讲得对！
我是顶住很大压力坚持上诉的。我的择善而固执得到了亲属和
周围的人们的支持，他们说，如果判决是有道理的，为什么要
阻挡你上诉呢？是不是有什么见不得人的东西怕二审时给暴露
了？我的坚持最后也得到了地方政法部门的理解，那些开始反
对我的人后来还是认可了我的上诉，他们对我妻子说：也许他
是对的。感谢他们的理解！我为什么这么执着？因为我对这个
法庭抱有信心！因为我对这个国家和这个年代存有信心！因为
我觉得这一回，道义和真理在自己一边。我向二审法庭提出判
我无罪的诉求，从小处讲是维护自己的权利，从大处讲是出于
维护人权的目的，同时也是维护宪法的权威。可以这么讲，我
的上诉，不仅仅是为自己寻找一个机会，而且是为这个国家、
为执政党创造一个改正错误的机会；不仅仅是为自己寻求公
道，更是为这个国家、为每一个公民寻求正义。

真理和道义在我一边的信心在羁押期间就已经萌生了。警官，
检察官和一审法官对我是相当理解的，有的明确表示同情，有
的用行动让我感受到应有的尊重。7个半月中，我有4次出狱的
机会，都因为不肯低头认罪直接拒绝或间接错过了。为什么要
拒绝或竟会错过呢？因为我对本案有一个志愿：在与刑法105
条第二款狭路相逢时，能够通过自己的孙志刚般的受难，通过
自己和律师的努力，通过全社会对本案的关注，最终促使该条
款得到废除，或至少受到限制，使其不再涂毒国民，进而促使
中国从此永绝“文字狱”。对这个案子，我自己对自己提出了
四个努力目标：Ａ、通过自己的受难激起公众大辩论，通过辩
论的簸扬效应，让社会进一步认清“文字狱”的丑恶；Ｂ、特
别要让尽可能多的公检法人员认清这一点，在消除“文字狱”
这一点上，体制内外能达成尽可能广泛的共识是非常必要的；
Ｃ、我能够早日出狱回家，能早日回到让我牵肠挂肚的孩子身
边，使得对我自己和家人的伤害最小化；Ｃ、促使刑法105条
第2款得到人大释法而被废止，最好能促成中国宪法司法化第
1案的问世，使“煽动罪”这一以言治罪的恶法能象《收容遣
送条例》那样因一个人的受难而得以终结。迄今为止，第1
个、第三个目标是相当好地实现了，本案在许多高校里激起了
激烈的大辩论，第二个目标相信也一定程度地达到了。现在我
的人身已在牢狱之外。就放我出来与家人团聚这一点来讲，我
要感谢一审法庭的柔性化处理方式中包含的善意！当然，我也
异常痛苦地作出了某种妥协。但是，感谢并非就说明我愿意放
弃自己的人权，并非就说明我已经丧失维护自己基本人权的勇
气和信心。当前，“煽动颠覆国家政权罪”的滥用已经到了举
世震惊的地步。我的上诉，便是在向实现最后一个目标作出努
力，如果这个目标在二审后还不能实现，今后我还将为此付出
努力的。在终止“文字狱”方面，我将绝不轻言放弃！

树立第四个目标是在入狱后不久，我冷静地思考了一些问题，
认识到本案在中国人权发展初期可能产生极大的推动作用。我
把自己在此案中的“贺拉斯之金”定位在争取宪法司法化第一
案，为法治建设开先河。其它的一切，包括个人一时之间的荣
辱得失，则可用“区区外部性”来指称。如果此案能达到孙志
刚案同等的效果，导致恶法被废除，则我的入狱便是拯救。这
个目标一直激励着我，虽然在临近开庭前一个时段内因顾虑孩
子，因对自己能力和耐心持有怀疑而有所后退，但现在我又重
新站到了自己当站的位置上，为了既定的目标在努力。我希望
自己的努力能象窦娥感动天地一样，能象杨乃武小白菜感动老
佛爷一样，能感动二审法官，能得到法官们的理解和尊重！能
得到省政法委、省委，乃至更上层组织的理解、尊重和合作。

（二）我为什么主张自己无罪？

Ａ、一审判决从法理上经不起分析。

这个问题在上诉状中和辩护词中已经作了论证。

Ｂ、一审判决不得人心。

出狱后不久，我在[锐思评论]和[宪政论衡]两个知名网站
上各发了一个答谢的帖子，为了表示对法律应该持有的尊
重，7个半月牢狱磨难攒下的千言万语一句也没吐露，帖
子只一句话：感谢关心、声援和帮助过我和我家人的朋友
们！一个被“判三缓四”的“罪犯”，照理说，该是众人
唾弃的对象，然而，网友们对我的回应是热烈的，友好
的，关切的，令我感动的，虽然，就为这一句话，我受到
了一审法官的严厉指摘和威胁。此刻，我想借这个机会提
醒曾经严厉批评过我的法官，请您冷静思考一下，如果你
们的工作是代表正义的，为什么被你们处罚了的人却受到
公众的欢迎？

感动我的远远不止这一点。从我被捕到回家后的这段时间
里，我和我的家人在应城受到了许多善良的人们的问候、
关心和帮助。他们有的从精神上安慰我的妻儿，有的送钱
送物到我家中，有的将我妻儿接到家里吃年饭，有的在我
出狱后不避嫌疑主动找来叙谈，说同意我的观点和作为，
还有人直呼我为“英雄”，更有不少人为我“接风洗
尘”。表示理解和支持我的人中，有市级干部，有一级单
位的“一把手”、“二把手”，有公务员、工程师、医
师、记者。如果一审是得人心的，为什么会有这么多人在
关心、理解和支持我呢？特别是，其中部分人士还是在受
到过国安部门的警告性谈话或者党委传达贯彻过对我的处
罚决定之后。

感动我的远远不止这一点。我回到家中后，妻子拿出厚厚
一扎信件，述说国内国外的人们声援我和捐助我家庭的一
个又一个故事，我的朋友，师长，不认识的人们；国内外
的知名学者、法学家、经济学家、政治学家、诗人、作
家、律师、下岗工人、学生、军人、企业老板、白领、诺
贝尔奖获得者、诺贝尔奖评奖委员、北大校长、南大校长
……（见签名附件）他们有的签名以示声援，有的著专文
为我辩护，有的捐款，有的写信，有的不远数千公里亲自
送衣送被到我家里。听妻子讲述这些故事，心中无法不感
动。我真心感谢他们！感动之余，一个问题也不自觉地浮
上脑海：为什么这么多人要关心我？为什么要帮助我？
我，一个小城市的小公务员，真的值得人们那么尊重，那
么赏识吗？

我认为这些人其实是另有打算！他们不仅仅是为了帮助
我。他们非常清楚，援助我，其实是在援助他们自己，是
在援助每一个中国公民，包括参与此案的律师和国安官
员、检察院官员、法官，无不间接从这种援助中受益。那
些与中国看起来并不相干的人们，他们援助我则是出于一
个人的良知和正义感，援助他们的同类！言论自由，是每
一个人的利权，是人之所以为人、而非禽兽或奴隶的区分
标志！我这个案件之所以那么引人注目，直接原因是我作
为一个知名的和平的网络撰稿人所蒙受的冤屈格外引人注
目，最深刻的原因则在于，这是人权入宪后的第一场人权
官司。它的结果，不论谁胜谁负，都将具有标志性意义：
如果我被判有罪，以言治罪将破坏公众的安全感和对宪法
的预期，说明我国侵犯人权的纪录不可能因人权写进宪法
得到根本改善；如果我胜出，则说明，中国保障人权已迈
出实质性步伐，说明中国的宪法不再是一张纸，而是国民
切切实实的靠山！

出狱后，我留意到一个特别有趣的现象，新华社似乎对我
的痛苦很是幸灾乐祸。湖北省公安厅新闻发言人的有罪定
性它播发了，一审判决在孝感市甫一公布，远在北京的这
个中国头一号的通讯社就立即发消息，好象我被判有罪是
他们期待已久的。这些可怜又可悲的人们，为什么就没有
想想，今天可以让我因言获罪，谁能保证明天同样的下场
不会落到这些整天与文字打交道的人们身上？虽然今天的
时与势同1950年年、1960年代大不相同了，总体来讲进步
了，政治开明了，但只要文字狱存在一天，谁能保证胡
风、吴晗、彭德怀、林昭的事故不会重演？我的因言致罪
并非我一己的灾难，而是言论自由权在蒙难。

我被捕后人们对我寄予同情、为我鸣冤叫屈，当我的一审
判决结论公开后，社会上没有出现那种大快人心的反馈意
见，对批评的声音也没有起到震慑效应，只激起一片反批
评之声，这些都说明，对我的惩罚不得人心。常识告诉我
们，一种法律，一种法律执行后的结果，必须是正义的，
然后才能得到人们的拥护，才能起到加强法律所维系的社
会制度和社会秩序的作用。一旦法律被公众视为不正义，
并且执行这条法律的结果与人们最起码的善恶观念相冲
突，强行执行的结果便不仅无助于既定秩序，而且起到耗
损现有权威的反作用。它不可能引导人们服从法律，只会
引发更大范围、更深层次的反抗。“文字狱”在中国经
历几千年，在我们的文化中，传统中，民情中，对以言治
罪有一种天然的反感。“防民之口，胜于防川”这个格言
流传千古，再好不过地表达了民间社会对压制言论的抵制
态度。

Ｃ、有罪判决违反宪法和法治。

法治的根本在宪法。宪法的根本在保障人权，限制公共权
力。但长期来，我国的宪法要么流于形式，要么被用于相
反的目的―用来扩张国家权力。这与建设法治国家的国策
是不能兼容的。法治意味着：Ａ、法律必须出自有立法资
格的人们之手，即只有人民直接授权的代表才有权创制法
律；Ｂ、立法过程严格遵守法定程序，即所谓的程序正义
先于实质正义；Ｃ、所立之法是善法。什么是善法？在法
治语境下，善法意指正当行为规则，指正义之法，善法就
是在国家权力与人权之间划出一条清晰的界限。在人的权
利的界限这边，“风能进，雨能进，国王的权杖不能进
”。但是，在我们面临的现实中，国家权力进入任何地
方好象都是理所当然的。善法通常还有个特征，即不得与
立宪的精神相反。宪法是保障一个社会规范有序的根本契
约，与宪法违背就意味着法律不为社会所容纳。象刑法
105条第2款这种条款，严重侵犯人权，与宪法保障人权的
精神完全相反，是无法称作善法的。

当代政治文明的主流观念否定了“国家理由”的神圣地
位，否定了脱离个人利害的“国家利益”、“普遍利益”
的存在价值。我国在宪法中首次肯定人权，正是向当代主
流政治文明进步的表现。人权观念的核心是每一个社会成
员的自然权利具有不可侵犯性，这种不可侵犯性是任何国
家或社会利益都不可逾越的。由正义保障的权利不受制于
政治交易或社会利益的权衡。个人权利与自由相对于“国
家利益”、“社会利益”来说，是更为优先的善。现代对
正义的理解，否认为了使大多数人享受到某些福利而剥夺
少数人的自由是正当的。一审结果让人们失望，人们评价
一审的有罪判决不代表正义，真正原因就在于在某些官方
人士原地不动的情形下，民间社会的正义观念已经进行了
更新。中国主流社会对宪法应当是什么的观念已经发生了
根本转变，在这样的语境下，本应是宪法守护神的法院仍
然抱持过去的观点。这是非常可笑的。人权入宪后，现在
是时候了，我们的许多陈腐观念确实需要改变！

下位法不得违反上位法，实体法不得违反宪法，几乎是人
人皆知的法理常识。刑法105条第2款限制公民言论自由，
违反了宪法第33条第3款和第35条保障公民言论自由的立
宪精神，刑法105条第2款显著违宪，已经是尽人皆知的
事实。明知违宪的法律仍然执行，作为国民，这是有意违
宪，是比触犯刑法更重的罪行，作为党员，这是与16大的
精神对着干。我认为这种不正常现象在二审中能够得到改
正。

（三）有罪判决产生的原因分析。

从最深刻的方面理解，我认为，一审判决我有罪，并非一审法
庭真的是主持了正义，惩罚了邪恶，而是映射出目前某些人对
民主的某种畸形畏惧心态。

有评论说，一审结果是“惩善扬恶”，这个评价是否准确，在
此我不作评论。有一句话我认为却是必须对二审法庭言明的：
一审判决是为了惩罚而惩罚，反映出施罚者的某种惶恐心态。
这种心态准确说来就是对民主化后果的先入为主的恐惧。上世
纪苏东剧变后，以新华社为首的我国传媒界为了警醒当权者，
刻意炒作苏东前共产党高官沦落街头的传闻，似乎民主进程便
是共产党的末日。现在如何呢？10余年过去了，那里的共产党
员们是不是又过上牛马不如的生活了呢？是不是连皮带骨全被
资本主义给吞进肚子里了呢？不是的。有报道，苏联现在的人
均收入是我们的3倍，东德、捷克、波兰等前共产党国家（地
区）正在迈向中等发达国家的坦途上，那里再也没有传出前共
产党精英一夜间变成看门人的悲惨故事。民主化并不是民主党
得胜共产党损失惨重的“零和游戏”，而是多方共赢，全民共
赢。民主的结果不是国家分裂社会动荡不定。它所带来的正是
国家持续稳定社会长期繁荣。但这种共赢的现状却在我国公众
的视野中被遮蔽了。

一审判决还折射出孝感市政治界在法的观念上见解陈腐落后，
没有与时俱进。在这里我讲一件亲身经历的事，在看守所里，
有4、5次，警官、检察官、我的李律师分别“开导”我，“法
律是统治阶级的意志”。当他们炒这种馊饭时，大概没想到听
众我对这种陈词滥调会感到好笑。我对他们说，你们打开所有
号子看看，关在这里面的人中，有几个不是来自无产阶级或农
民？以我而论，进来之前是无产阶级，在里面无产，出去后还
是离中产阶级差一截。我不正是统治阶级中的一员吗？我怎么
没感到105条第2款就是代表我的意志呢？从这件事我看出，孝
感市政法系统的工作人员的观念是多么落伍！多么急需更新！

有必要在此略作阐述的是，将法律视作代表统治阶级意志的观
念，是意志之治的产物，是人治范畴的观念，与法治的精神是
完全相反的。法治社会的根基是与“意志之治”完全对立的
“宪法之治”。宪法之治意味着法律不是哪一个阶级的意志，
而是全体国民共同认可的行为规范。法治社会的基础是法受到
国民认同，进而内化为每个人的内在警察，从而成为维系法治
秩序的根本力量。如果国民的人权得不到保障，国家机器可以
随意逾越界限侵犯人权，国民就不可能对这种秩序予以认同，
法治就无从建立，社会就只有依靠外在警察勉为其难地维持一
个警察国家的专制秩序。

从我的角度理解，一审判决还说明一审法庭缺乏独立性。在一
审过程中，警官、检察官、法官一再要求我或暗示我，思想上
要转化，检察官、法官热衷于关心政治思想，我感到非常滑
稽！看守所的负责人一再警醒我，这个案子是孝感市政法委书
记亲自抓的要案。这些事情不能不使人联想到，一审法庭只是
孝感市政法委实现政治目的的一个下属工作机构，不可能在一
个政治性案件（实为人权案件、涉宪案件）中在“国家”与
“个人”之间主持公道。我在此并不是指责一审法官，反而是
设身处地地体谅他们的难处。政法一体，政法委的政治意志左
右了司法判决。正是基于这些考量，我觉得在一审中适当地后
退，给他们一个“下台阶”是必要的。如果今后有人因此指责
我拿原则与利益作交易，是不无道理的，但需要说明的是，我
这是拿自己的原则与自己的利益作交易，在原则与利益的置换
过程中，无论得失，都无损于他人。

一审结果出来后，很多人认为此案是先有判，后有审。人们普
遍认为，在政治性案件中，中国的法庭是不独立的，法官们是
立场在先的。这些认识反映出社会对司法权威的不信任。我希
望这种状况在湖北省高级人民法院的工作中能够得到更正。

（四）对我不是非惩罚不可。

法治国家的国民享有充分人权而社会稳定、国家社会繁荣发达
的事实证明了，公民行使言论自由不会危害国家安全和社会利
益。公民持不同政治见解，对时政持批评态度，并非国家社会
的消极力量，而是建设性力量。不应把主张人权视作国家的敌
对力量。

无论从政治立场还是从政治观念讲，我都从未想到要和共产党
决裂。我曾在被有关部门视为“敌对势力”的海外网站上公开
声明：不以共产党为敌。我只是一个普通的底层知识者，既无
政治资本，也没有军事实力颠覆国家政权，不可能对执政党取
而代之。我确实流露过对现状不满，对执政党的某些方面、某
些政策、某些机构和人物持批评态度。我不隐瞒这些。我与检
察官们就讲过以下观点：我们虽有争吵，但说到底，大家同为
一个国家的国民，不论如何争吵，最终还是要和平共处，要彼
此宽容，意见分歧不得以消灭对方为目的。我主张，6,800万
共产党员有权利执政，任何团体都有通过正当途径执政的权
利，但无论谁上台执政，其权力都应当受到制约，无论谁执
政，都要承认，公众有定期收回执政权和重新授予的最终主
权。这些主张是符合宪法关于国家由人民当家作主的精神的。

我曾写过的26篇文章可以定性为政治错误，但绝对不是犯罪，
不是危害国家和社会。警官们在审讯阶段，多次问我为什么要
写下那些抨击时政的文字。我的回答是，为了精忠报国，先天
下之忧而忧，为了尽匹夫之责，也是效仿鲁迅的俯首甘为孺子
牛。我是一个接受全套传统教育的当代知识人，各位法官通过
语文历史课堂所受的爱国教育，我也同样被教育过，并且准备
踩着先贤们的足迹让知行合一。我的言论中也许有某些错误，
我愿意接受批评，愿意为这些过错表达歉意，但我从不认为自
己的写作是犯罪，不认为自己为底层利益代言是犯法，过去，
现在，将来都不会这样认为。

在此，有必要对一审期间我的两位律师分别所作的“无罪”、
“轻罪”辩护作些澄清。这两种看似矛盾的辩护是出于我的尊
重事实的考虑而出现的。我之所以赞同李宗毅律师所作的“轻
罪辩护”，原因是，我需要他代我讲出某些事实，这些事实在
“即使判我有罪”的情况下，即在我对一审法庭主持公道存有
怀疑的情况下，可能有助于我早日与家人团聚。我要感谢李律
师在我陷于危难之际给予我的法律援助！他做了大量工作。但
从根本上讲，我更倾向莫少平律师所作的“无罪辩护”。事实
上，我在法庭上除了最后陈述阶段作了一句话的妥协，即“我
深知，坚持不认罪便会继续关押，承认有罪则可能早点出去，
为了孩子，为了学业，我选择认罪”，其它所有的话都是主张
无罪的，一审判决书上清楚记载我在法庭上认为自己“没有采
取造谣、诽谤等不实之词煽动颠覆国家政权”。

关于我的写作动机，在此有必要再强调一下。我不是敌人，个
人也不是政治人物，我与执政党在某些政治见解上有分歧，这
完全可以通过反批评来调整，不是非惩罚不可的理由。我这一
次的上诉，也不是为谋求共产党的江山而诉，对此案我没有政
治野心，我的上诉只有非常有限的目标，仅仅是为了让中国永
远告别“文字狱”这一中国法制上的污点在奋斗。

（五）请求宪法司法化，终止文字狱

现在是2004年7月，几千年的文字狱历史到了应当终止的时候
了！开创宪法司法化第一案的机会豁然出现在我们眼前。我知
道，我自己只是一个小人物。我们都是小人物。我们不是为创
造历史而活着。但是，当我们有幸或不幸被卷入一起注定要写
进历史的事件中时，为什么不担当起自己的责任？为什么要怯
懦地任凭摆布？就我和我的律师而言，我们正在做该做的事
情。我们做了自己认为当做的事情，下面轮到法官们成为主角
了。你们的表现关系到我的荣辱，也关系到你们自身的荣誉，
同时，还牵连中国宪法的权威，牵动着无数双热切关注的眼
睛。我热切地期盼你们作出公道的裁决，期盼你们凭靠正义、
良知的指引，而不是受政治的、或是自身利益的计算等与法律
不相干的动机的驱使。司法独立是法治的根本保障，宪法权威
体现在个案之中。如果你们尊重宪法和法治，我会感谢你们
的！无数的国人会感谢你们的！历史也会记住你们！

请求湖北省高级人民法院高瞻远瞩，适时启动宪法司法化机
制，终止“文字狱”！

杜导斌

2004年7月12日


作者：Anonymous 在 罕见奇谈 发贴, 来自 http://www.hjclub.org
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