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主题: 代老河贴他答网友的帖：合同迷思
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作者 代老河贴他答网友的帖：合同迷思   
芦笛
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加入时间: 2004/02/14
文章: 31803

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文章标题: 代老河贴他答网友的帖：合同迷思 (578 reads)      时间: 2009-9-30 周三, 下午1:15
作者：芦笛 在 驴鸣镇 发贴, 来自 http://www.hjclub.org

老芦，这个帖子不是跟你的，因为我不知为什么上不来，只有跟在你后面才能上来。麻烦你帮我另贴一下，我这就要出门，所以出此下策。多谢了！

没想到老哈、老希、害人虫等众网友就我的《合同》帖子不仅提出各自的批评，还有分析和建议，为我指点迷津，我很感激！这些分析和建议我会在未来的合同中加以考虑。本贴在这里主要想和诸位探讨一下中国合同问题的特殊性。

看客说我关于合同的违约几率随着合同金额的增加而加大的观察“有水平”，我对他的鼓励虚心接受。我从这个观察出发，又有以下几个观察。

1、违约不论在中国还是在美国都是很普遍的现象。就我个人的经历而言，在美国就曾因为对方违约提起诉讼过三次（还有几次因为没有精力而罢休）。这三次有一次告的是公司，一次是律师，一次是房客。（或许以后有机会把故事写出来跟大伙分享。）大家要了解美国人为小额金钱（5000元以下）有多少纠纷，去你家附近的小额法庭看看庭期排得有多密就知道了。两个字：惊人！究竟有没有一个magic数字来划定可能发生金钱违约的金额？恐怕没有。一个人（一个公司）是否会违约，我以为一般取决于以下几个条件：

A、资产负债率。所谓大公司信用比较好，其实就是因为其通常资产负债率低，还不起钱的可能性较小，因此违约也就少些。同样的道理，富人为几个小钱诈骗的可能性较低。这后面关于富人的说法似乎和很多纪录不服，例如麦道夫（Madoff）被捕时就是一个大富翁。但这是表面现象，他的资产负债其实是个天大的负值。

B、自我道德约束。这一点不用多说，很容易理解。

C、合约的强制力。合约的强制力大，违约的可能性就小；反之则大。合约的强制力的大小取决于由法律执行的有效性。而影响执法的有效性的首要因素是司法独立，司法不独立的地方，执法的有效性必然大打折扣。

弄清上面几点，就容易看出，中国普遍存在藐视合约的现象，与其说是社会道德低下的表现，不如说更多的是制度缺失的反映。共产党自己也不讳言，它的“法制”首先为的是保证共产党的统治，其次才是维护民众的生活秩序，其他的个人权利等等都是在这两条之后。要达到这个目的，就要保证司法的实行必须按照“党-国家-个人（包括法人，但是党和国家在中国都不是法人，而是“超人”）”这样的等级顺序进行。这个等级顺序看上去是一条纵向等级线，但其实还有另一条隐含于“个人”之中的横向等级线。即，当个人与“党和国家”（其实是一个东西）冲突时，司法的任务是按照纵向等级线保证前者屈从于后者；当个人之间发生冲突时，司法在横向等级线上操作，首先保证的是可以操控权力（或具有可以和权力进行交换的条件）的个人胜出，其次才考虑当个人间都没有能力操控权力的情况下的公平执法。因此，中国的公平执法能否实现，端看具体案件对于上述条件的满足程度。例如，两个同样无权无势无钱的平民打官司时，司法会是清廉公正的；两个同等实力的公司打官司时，司法会公正（但未必清廉）；个人和公司之间打官司时，如果个人的影响力足以和公司对垒，司法也会公正；还有其他的可以满足上述条件的各种官司，司法都可能是公正的。可惜大都数情况下的官司都不满足这些条件，所以国人就有了充分的理由怀疑自己的权益可以通过合同得到保证，当然也就藐视合同了。

2、新产品开发合同的特殊性。我觉得新产品开发的合同和一般的商业合同比较有明显的不同。商业合同的共同特点固然是围绕着商品的供求制定的契约，但是一般的合同如租房合同或供货合同所约定的商品已经成形，合同主要是针对商品的供给（使用）和付款等明确双方的权利和责任。而产品开发的合作却完全不同，它不仅要涵盖未来产品所带来的利益分配问题，还要涵盖产品开发过程中双方的权利和责任，而这个过程可能因为市场的变化和未预料到的技术困难等因素的影响成为一个充满变数的过程，双方的权利和责任的明确因此也变得难以界定。在这样的条件下，依靠合同来保证双方合作的成功会是很困难的。所以，我认为凡是需要通过长期合作开发的产品，应当尽量避免合作开发。如果不可避免，则一定要有双方互补（即利益一致）的基础。

上述两点认识，是我考虑如何选择合作伙伴和制定合同的基础。第一，我选择需要我进行长期合作的伙伴。第二，对于和我实力相当的合作者，我力求合同严密；对于实力远大于我的伙伴，如果我找不到对方必须依靠我的理由，我不进行长期合作。第三，我认为需要长时间合作才能开发出产品的技术应当出售，而不是合作开发。第四，凡是法治条件下必须考虑的东西都要放在法制条件下重新考虑。第五，仔细考虑自己能做到什么，严守承诺。等等。

最后说一点，如果你的技术是你的合作伙伴拿去后没法独立进一步开发，而必须延请第三者帮忙的，那么，在中国人家一般是不会想要踢开你的，因为延请第三者的风险在于第三者可能会在帮忙中“转偷”该项技术，那才是“首偷”者无法承担的风险。这是我的一个观察，有待验证。不过我说的又有哪一条不是“书生之论”？大家姑且听之，或许对于观察中国的司法问题有点启发。

再次谢谢诸位朋友的关心！

作者：芦笛 在 驴鸣镇 发贴, 来自 http://www.hjclub.org
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