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作者 读中国法律史   
土土007






加入时间: 2008/04/19
文章: 780

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文章标题: 读中国法律史 (678 reads)      时间: 2009-6-18 周四, 上午6:32
作者：土土007 在 驴鸣镇 发贴, 来自 http://www.hjclub.org

中国法律史札记


“礼”是中国法律制度中最源初的，可以说是习惯法。“禮”字右半边是“曲”和“豆”组合成的，乃盛食物的器皿，用来祭祀。“夫礼之初，始诸饮食。其燔黍捭豚，污尊而抔饮，蒉桴而土鼓，犹若可以致其敬于鬼神。”（《礼记 . 礼运篇》）。

从这段文字看所谓“礼”者，假使以后来某些人的眼光简直是无礼。你瞧我们的先祖又是爆米花，又是把石头烧热了吃“石板烤猪”，把酒潴留在坑里用手捧着痛饮，并且草槌敲地打节拍。整个儿是狂欢节嘛，真怀疑这样还能顾得上祭鬼神，不然的话这神恐怕也是戴奥尼索斯之类。

但无论如何，一切“安土重迁”的民族，经验的传承无疑是重要的。对先人的敬与爱，缅怀其功绩，或许在开始也是本乎内心，自然而然的事情。后来祭祀天地与先祖的仪式慢慢繁复，除了赐福降祥外，也有了团结氏族，维系血缘纽带的意义。随着神权和政权的合一，“礼”也逐渐演化出了“法”。别亲疏，定尊卑之“礼”越来越有确立个人在政治组织中地位的作用。

“国之大事，在祀与戎”。刑法是中国法律制度的主旋律，所以古代法律制度的另一来源是兵。史前时代中国大地上的战争多如牛毛，强调纪律在军事行动中无疑重要，故而“兵刑同制”，司法官的称号“士师，司寇”等都是从军职来的。

法律制度递嬗至于商代逐渐完形，荀子有“刑名从商”的论断。商民族兴于黄河流域，传说在汤当政时正值夏桀暴虐。汤欲讨伐之，但是商的人民奉行孤立主义，并不想干涉别国内政，对讨伐桀啧有烦言，于是汤要借助信仰的力量，祭起神意对群众说：“非台（我）小子，敢行称乱。有夏多罪，天命殛之”而自己发动战争乃是“予畏上帝，不敢不正”。并且以胡萝卜政策诱之以利：“尔尚辅予一人，致天之罚，予其大赉（赏）汝！尔无不信，朕不食言”。这还不够，必须胁之以大棒，要有刑法的保障。“尔不从誓言，予则孥戮汝．罔有攸赦”。麻雀虽小，五脏具全，这样短短一篇《汤誓》中，中国传统政治要素“天理，人情，王法”三个维度都有了。

我们看《商书·汤誓》开篇即言：“伊尹相汤伐桀”。应该说那时侯的“相”与后世的“丞相”还是有所区别的。“殷人尊神，率民以事神”；商民族极其崇拜鬼神。在职能上，当时的“相”类乎“巫”，是介于王权和神权之间的神职人员。“巫，史”代表鬼神，指导国家政治甚至可以干预国王的活动。上面提到的“伊尹”，根据几种说法之一曾经流放“太甲”（汤的继位者），直到其悔悟自身的过失，才让其当国执政。果有其事的话，用现代法治语言讲伊尹流放太甲的行动大概是独立检查官做的一次违宪审查。

另外值得注意的事情乃是在这一时期，统治者垄断了对天神的祭祀，使之成为一项特权。对应于天之“上帝”，商王称“下帝”。死后入祖庙，成为“克配上帝”的先王先公。通过这样的制度，违背王命不但获罪于天且为列祖列宗所不容。统治方面律法规定“析言破律，乱名改作，执左道以乱政，杀；作淫声异服、奇技奇器，以疑众，杀；行伪而坚，言伪而辩，学非而博，顺非而泽，以疑众，杀；假于鬼神、时日、卜筮，以疑众，杀”————《礼记·王制》。后三杀的理由可以归纳为“妖言惑众”，反革命煽动罪。这些罪名自然可以任统治者解释，可以说开了以言论，思想治罪的滥觞。从另外角度想一下，在军事，监控技术不发达的先秦时代，如果不设严刑峻法，那么权力觊觎者玩些类似“鱼腹丹书、夜篝狐鸣”的把戏很容易就能威胁统治者。在名义上商王掌握一切大权，王命即法律，究其实他的控制范围不过王畿内，对于分封的诸侯则很少干预能力。

从商代刑罚的具体内容看，五花八门的肉刑很多，此不赘述。有人编写法律史把“人殉”，“人祭”等归在刑罚类，但笔者认为从概念上论它应该属于“礼制”的内容！孔子有言：“周监于二代，郁郁乎文哉！吾从周”。但这不妨碍其强烈反对陪葬制度（殉葬在周代并不废除）。

周民族兴于渭水流域，武王伐纣功成，商灭。周人不如商人那样尚鬼神。周的统治者似乎从王朝兴替中领悟了天命之难料，但也不认为毫无规律，“天维时求民主”，它总是寻找能为民做主者的统治者，所以要知“稼穑之艰难”；要“怀保小民”，后来儒家也尤其张扬“天听自我民听﹑天视自我民视”的道统。

周朝统治者极为强调“亲亲，尊尊”；要“父慈，子孝，兄友，弟恭”。自然孝于亲和忠于君是有联系的。《论语·学而》讲得明白：“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也。”

西周中期穆王命司寇吕侯制作《吕刑》，周代重礼治，讲“明德慎罚”，自然要做一番忆苦思甜的工作，把前代那些野蛮的刑罚攻击一番：“若古有训，蚩尤惟始作乱，延及于平民，罔不寇贼，鸱义奸宄，夺攘矫虔。苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。……”《尚书·吕刑》。坏事情全是蚩尤部少数民族干的。

其实西周自己五花八门的刑罚也不少，除了“墨、劓、刖、宫、大辟”的五刑外。还有鞭刑、扑刑、流刑、赎刑合称九刑。处死刑的方式有斩、杀、膊、辜、焚等等。

后世儒家把礼乐发挥到了一个形而上的高度，礼代表了和谐与美，但是先前贵族生活中的礼制都是具体实在的内容。我们如果用《圣经》作比的话：可以说早期的《旧约》重规范（《申命记》规定大量如果违反法律受何惩罚的细则）；而《新约》重原则。后来的礼也开始重精神了，所谓“礼云，礼云，玉帛乎哉？”贵族结婚要依循“六礼”：依次为纳采（媒人代男方向女方送礼品求婚），问名（问名字，生辰，还要把女方的名字卜于宗庙，请示吉凶），纳吉（卜得吉兆后即定婚姻），纳怔，请期，亲迎，就不一一解释了。反正如此繁复的婚恐怕一旦结了就再也懒得离了，不然再婚还要受二茬罪。

那时候的审讯理论比较好玩，比如五听：“辞听”（理屈会言语错乱），色听（问一下：“脸为什么红了？”），气听（观察呼吸是否流畅），目听（据说无理双目无光，不可能精神焕发），耳听（理亏则听不清法官的话）。简直象是中医的“望闻问切”。要是法官会诊脉，估计不会错失观疑犯脉象的机会。我记得古代欧洲某些地区的审判为考验人的诚实，有让人吞干面包的方法，这里可能还有些科学道理，因为紧张的人影响唾液分泌，就会发生吞咽困难。大家别觉得古人可笑，其实我们现在用的测谎仪基本原理并不比吞干面包之类强。（未完待续）

作者：土土007 在 驴鸣镇 发贴, 来自 http://www.hjclub.org
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