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 我想了好半天也想不出来，求求各位帮忙指导一下好吗？丁林呀 你在不在呀？学生想不通呀 |
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作者：Anonymous 在 罕见奇谈 发贴, 来自 http://www.hjclub.org
请教各位关于言论自由的一个问题：
古迷转贴的美国联邦最高法院有关“以言治罪”的判例一文（后附），和林达的《历史深处的忧虑》中关于美国言论自由的表述不同。大法官对于“利益均衡”原则的运用是否违背了美国第一修正案表达的对于言论自由不得立法限制的基本精神？“清楚而立即的危险”原则和“利益均衡”原则孰轻孰重？在美国，如果禁止宣扬“纳粹”，是否违背“清楚而立即的危险”原则？如果不禁止，是否违背“利益均衡”原则？
还是，这两个原则现在本来就是大法官的左右逢源的法宝？也就是说，对于不同状态下的相同性质的法律事件（指言论自由），全凭大法官的判断？对于英美法系，弹性必须作为一个最基本原则？就连最基本的宪法原则也必须是弹性的？
还有，文中说到：“Lehman v. City of Shaker Heighte 案中，当地的法规规定捷运车厢中商业广告可被允许，但政治广告则不被允许，大法官认为此种法规没有违宪，只要议会立的法不是独断、善变或不公平，就应该尊重，不应说其为违宪。”这个案例明显违背“清楚而立即的危险”原则和“利益均衡”原则。大法官的辩解说辞和言论自由的第一修正案根本没有关系。如何解释这种现象呢？
附文:美国联邦最高法院有关“以言治罪”的判例
美国宪法第一修正条款规定，国会「不得制订法律...来削减言论或新闻自由。」依文义，任何言论和新闻的自由都不得制定法令限制，显然宪法采「绝对保护主义」，亦即思想、言论的层次有绝对的自由，不能限制，只有在行为的层次才可以限制。不过，如前所述，此种二分法过于简单，实际运作上有诸多困难。似乎大家都有默契，言论自由应予保障，但是自由滥用必须防止，如布来克史东大法官所称，在戏院中谎报失火，引起混乱，即不能称之为「言论自由」。事实上，美国联邦和各州限制言论的法律多如牛毛，他们所持的理由是宪法仅规定不能制定法律「削减」言论自由，而他们制定的法律并非「削减」，所以没违宪！但，什么是自由的滥用? 或者那种程度的滥用才应该被禁止？这经常不是那么容易判断。美国宪法第一修正案保障言论自由的具体意义为何，历来一直是联邦最高法院关心的议题。(美国法院有违宪审查权，国会通过的法律，法官在审查案件时可以迳行宣告违宪，拒绝适用，此时法律形同无效)
首先引起我们注意的是有关「煽动暴乱」的议题。一九二五年发生的Gitlow v. New York 案就是典型的例子，本案被告被控鼓动政治性罢工，并煽动共产主义暴力革命。煽动基本上是言论层次，「言论」与「行为」二分的理论在此派不上用场。有人主张用「宣扬」与「鼓动」二分的概念，前者应该可以容忍，后者则可以限制，但是这两者的区分也只是一线之间，如果有分别的话大概是其产生的效果吧！「任何观念的传布就是一种鼓动」。问题考虑的关键应该是鼓动或宣扬的内容，本案中被告煽动暴力革命是不被允许的，因此被判定有罪。主要原因是此等言论有引起暴力祸害的倾向，或可推测有此倾向 (通称「恶劣倾向」原则 (Bad Tendency Test)，至于言论是否真的产生祸害则非所问。显然，此时法官的立场是保守而谨慎的。
很快地，「恶劣倾向原则」就被较为开明的「清楚而立即危险」 (Clear and Present Danger) 原则所取代。一九一一年荷姆斯法官在Schneck v. United State案中，首度提出这个原则：与言论出版有关的诉讼案，要考虑的是其所提出之言论出版内容是否已达到引起明显而立即危险的地步，如果是的话，议会有权阻止其实质危害」。本案发生在大战之中，被告散发「反徵兵宣言传单」法官认为已达「清楚而立即」的危险因此判定有罪。虽然被告被判有罪，荷姆斯利用本案肯定言论自由的优先性，他清楚地说：「我们必须提高警觉以免压制我们所厌恶的或认为充满恶意的意见表示。除非一种言论对于法律合理而急迫的目标造成即刻的干扰，而马上采取禁制行动为拯救国家所必需，此时才应加以限制。」(Abrahams v. United States 反对意见) 简单地说，损害必须严重的，而且紧急的，没有时间以其他方法来处理。一九二七年Whitney v. California 案，勃兰代斯大法官(Mr. Justice Brandeis) 也说：除非其所产生的恶果来得极为迅速，对之充分讨论绝无机会，我们不能贸然说言论造成的危险是清楚而立即的。
问题的关键在被告的行为 (煽动暴乱）是否真有引起暴乱的可能？一个政治狂热者在街头鼓吹革命，路人附和者少，我们很难因为其行为「可能」引发暴乱而限制他。同样地，「煽动的思想或念头」也是不可能引发明白而立即危险的；「煽动非法的行为」有可能是，然亦未必一定是。(Brandenburg v. Ohio, 1969; Yates v. U.S., 1957) 我们似乎也不能剥夺共产党员参加律师考试、担任公职，或参与政治的权利。(Konigsberg 案) 某人将国旗倒挂，或绘制象徵反战的记号，表达对政府政策的不满，我们很难说其危险是清楚而立即的。（Spence v. Washington）除了考虑危险是否清楚而立即外，亦需考虑责任归属问题，亦即发生的危险状态是否为此言论的自然结果。除非我们可以合理的认为行为与结果有清楚的因果关联，否则无法归咎其行为。Beatty v. Gillbanks 案中，法官认为参加游行的救世军份子，毋须为游行引发的暴乱负责，因为他们是有秩序的游行者，制造暴乱的不是他们，即使救世军知道他们的集会可能会引起他人的非法行为，也不能据此判定救世军有罪。但是如果游行者使用辱骂别人的挑□言辞，则可能被判定为骚乱制造者。（例如Humphres v. Connor 案）。
一九三六年英国公共秩序法显示此种精神，它禁止使用「目的在破坏安宁或骚乱的威胁性、辱骂性或侮辱性言辞或行为，而其目的很有可能会实现者」，法案禁止的不是言辞本身，而是言辞被用来刺激别人破坏秩序，而且极可能会造成此现象，此种言辞必须是威胁性、辱骂性或侮辱性。不过，「威胁性、辱骂性或侮辱性」的界定很难有客观标准，这通常与群众是否理性，以及对群众的冲击力有关，任何对人或对政策的抨击都可能引起别人不快，深觉侮辱而难以忍受。一九四九年Terminiello v. Chicago 案道格拉斯大法官采取较宽松的标准，被告被控「激起公众愤怒、引起争执，导致不安」；大法官说：言论自由的一项功能就是引起争执。当它导致不安的情况，制造对现状的不满，甚至引起公众偾怒时，它也许最能实现其崇高的理想。但是法官的见解不是一直都那么开明。
一九六Ｏ年代的反越战示威，游行示威与社会骚乱间几乎是一线之隔。集会游行、举牌抗议不是传统言论自由指涉的范围，但是无疑地它是意见表达的一种形式，而此种形式对社会造成的冲击更为可观。一九六九年Brandenburg案，法官的标准转趋严格，凡具有煽动或导致急迫的非法行为，或有可能煽动或导致此等行为的言论都放任各州制定法律加以限制，法院不再干涉。七Ｏ年代此种修正后的标准被大量运用于反战、煽动暴力集会、请愿等案件上。清楚而立刻的危险经常被按不同的标准使用。如同勃兰代斯法官所言：「危险须在何时始可认定其为明显，危险须在何种进展状况始可认定其为立即，以及何种程度之祸害始可认定其为危险等，迄无清楚标准」。执法人员必须预测言论可能产生的后果，此种预测经常是武断的。对一个小团体发表煽动性的言论，其危险不是清楚而立即，但是在大庭广众呢？这就很难说了。而且政府易于夸大可能产生的危险，禁止某种言论以配合政府行政的需要。Dennis v. U.S.案中，被告被控传播武力推翻政府的言论。法官考虑的是「恶的严重性，扣除其不可能性后，言论自由的限制是否能够获得足够的正当性以避免危险」。然而此种衡量牵涉的层面恐怕非常广，它涉及的因素包括美国的国力、民意、共党的发展、美国在海外的地位等诸多有关历史、政治、军事、经济、心理的问题，恐怕法官无法胜任，其审判的结果也未必令人信服。
另一个常用的原则是「利益衡量原则」(Balancing Test)，亦即言论自由的保障必须与其他社会利益，诸如国家安全、公共秩序、公共道德的维系、名誉的保护，司法正当程序的坚持等互相平衡。此一原则于战后逐渐发展，American Communication Assocation v. Dunds 案中获得确立。大法官否认第一增修条款保障的言论自由绝对性，在面临自由与公共秩序的价值冲突时，法官的任务是针对这两个相互对立的要求，于具体案件下，两相权衡以决定应更应保护的那一方。
例如，猥亵性言论 (obscenity) 很难说会造成「清楚而立即的危险」，不过法官一般认为它不是宪法第一增修条款所保护的对象。华伦法庭 (1954-69) 对猥亵性言论的界定是必须「全然缺乏社会价值的补充性」；柏格法庭 (1969-) 则认为「缺乏严肃的文学、艺术、政治或科学价值」即可能构成猥亵言论。Young v. American Mini Theatres Inc 案，州法律限制底特律色情电影院设置的区域。法院同意争议的影片虽然未达猥亵的标准，但是地方政府和居民维持都市生活品质清纯的期盼也应被尊重，此类法规不能被视为违宪。Lehman v. City of Shaker Heighte 案中，当地的法规规定捷运车厢中商业广告可被允许，但政治广告则不被允许，大法官认为此种法规没有违宪，只要议会立的法不是独断、善变或不公平，就应该尊重，不应说其为违宪。Federal Communications Commission v. Pacifica Foundation cases案法官认为联邦传播委员会 (Federal Communications Commission) 对广播电台使用脏话的限制并未违宪，理由是固然法律不得对言论内容加以审查，但是对较不具社会价值的表达则属例外，例如色情的言论就远比政治言论不具价值，政府有权立法限制该等言论。（American Mini Theatres Case） 总之，第一修正条款不具有绝对的优越性。不过New York Times v. Sullivan 案则显示法官对政治性言论的宽容。本案是有关新闻媒体对公共人物的批评，法官认为，新闻媒体对公共人物的批评除非是有「确实的恶意」(actual malice) 否则诽谤罪难以成立。主要原因是对公共人物的批评是民主政治所必须，两相衡量的结果，应以其为重。
利益衡量原则大行其道，有其原因，仅就抽象原则言，它言之成理，似无不妥，然而最大的问题在利益衡量的基准为何？没有一致的标准，最后只能委诸法官自己裁判，因此主观性甚高，同样案件未必有同样结果，不同法官的意见可能南辕北辙，人民难以遵循。利益衡量似乎本来就该如此，不证自明，没什么好说的，法官审判自然是衡量各方利益，这还用说吗！如何衡量才是重点。正因为无法建立「如何衡量」的统一标准，本原则对言论自由的实质保障贡献就不多了。
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