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丁林最新评论：醒来方知是险境

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标题: 丁林最新评论：醒来方知是险境 (542 reads) 时间: 2001-12-04 周二, 下午9:27

作者：Anonymous 在罕见奇谈发贴, 来自 http://www.hjclub.org

醒来方知是险境

丁林

　　11月30日，《纽约时报》，著名专栏作家安东尼·路意斯（Anthony Lewis）的文章用了一个醒目的标题：《醒来吧，美国》（Wake Up, America）。路意斯指责布什总统11月13日宣布要建立特别军事法庭来审判非美国公民的恐怖活动罪犯的行政命令，是大规模地剥夺了人们应该得到的宪法保护，而美国民众至今对这种危险麻木不仁。

　　路意斯指出，生活在美国的非公民有大约两千万，而所谓恐怖犯罪活动的界线却十分模糊，比如布什的行政命令中所指的恐怖犯罪活动也包括那些"庇护"恐怖分子的人。布什总统和白宫的大小官员都一再保证不会滥用特别军事法庭，路意斯很不屑地说，这种保证是"很不美国式"的，因为，"从一开始，美国人民就拒绝依赖我们的领袖的宽宏大量。我们依赖于法律规则。这也就是约翰·亚当斯所说的：我们有的是一个法治的政府，而不是人治的政府。"

　　路意斯说，布什的行政命令违反了联邦政府立法、行政、司法三权分立和制约平衡的宪法原则，是这一行政命令最大的危险之处。

　　那么，美国现在到底面临着怎样的险境？

　　一、普通法庭、军事法庭与特别军事法庭

　　美国人认为，公民的基本权利中，很重要的一部分就是在受到政府的指控时能够保证得到公正的审判。这一思想植根于美国人始终存在的对政府的深刻怀疑：政府出于自私动机，有可能扩张自身权力，越权滥法而冤枉好人。如果容许一个人在受到犯罪指控时，个人权利不能得到保障，那么所有的人的基本人权就都受到伤害而无法得到保障了。用我们熟悉的话来说就是，好人的处境是和嫌犯的命运紧紧相连的。所以，美国宪法的前十条修正案，即所谓《权利法案》中，有一半，即第四、第五、第六、第七、第八条，直接规定了公民在受到犯罪指控时的权利，也就是嫌疑犯在法庭上的权利。

　　这些宪法修正案，再加上美国的刑事司法原则，在实际运用中就是最大限度地避免冤枉好人，为此宁可冒着一次次放过坏人的风险。保障嫌犯的宪法权利，是公民基本人权的一部分，是美国人最珍惜的"自由"的一部分，而罪犯有可能逍遥法外，就是民众为了自身权利而付出的代价，也就是自由的代价。

　　对于军人嫌犯，早在1775年，国会就通过了美国的军事司法规则，这种规则一直到1950年，基本上没有很大的变化，美国军队中的军事法庭就按照这种规则设立，一直到1950年国会通过了军事司法统一法规（Uniform Code of Military Justice）。但是，这种军事法庭（Court-Martial）的司法权只覆盖军队本身的官兵的犯罪，比如不久前撞沉日本渔船的美国潜水艇的船长，就是受军事法庭公开审判的。通常认为，这种军事法庭能够对战场上的士兵提供更多一层的保护。

　　现在产生争议的、布什行政命令中的特别军事法庭（Military Tribunal），却是另外一回事。它并不是普通的军事法庭。特别军事法庭在美国两百多年的历史上用得非常少，主要是南北战争期间和二战期间。用得非常少的特别军事法庭却留下了很大争议。这次布什总统行政命令中宣布的特别军事法庭到底是什么样的，有些什么规则，是否适用UCMJ，人们并不十分肯定和清楚。从媒体上专家们的评论来看，主要特点是：权力集中在行政分支的国防部长手里，特别军事法庭的设立、取消等，皆由国防部长决定；法官和陪审员由军官担任；审判可以是不公开的；证据来源可以不公开，被告可能被剥夺看到证据并和证人对质的权利；军事法庭的三分之二多数就可以给被告定罪，并有权判处死刑。

　　要解释普通法庭和特别军事法庭的差别，最简单的是举一个例子。

　　911事件后被捕的人中，媒体所报道的最可疑的一个嫌犯，是一个叫穆沙维（Zacarias Moussaoui）的人。穆沙维33岁，摩洛哥裔，持法国护照。联邦探员发现穆沙维和德国汉堡的恐怖分子据点有联系，这个据点的头子拉姆齐·奥马尔(Ramzi Omar）是美国在全球追捕的恐怖分子。他们怀疑，通过这个据点的联络，穆沙维成为发动911袭击的恐怖分子网络中的一员。穆沙维的很多举动极为可疑，比如，他在俄克拉荷马的飞行学校学习飞行技术，就一定要求学习驾驶波音飞机，而且对怎样驾驶飞机转弯非常重视，却从不关心如何起飞和降落。

　　那么，把这样一个嫌疑犯，送上普通法庭，会发生什么呢？

　　首先，根据宪法第五修正案，必须通过大陪审团听证，由大陪审团通过才能起诉。联邦大陪审团通常是由23位普通公民组成的。如果大陪审团认为检察官手里的证据不足以起诉，那么这第一关就给拦住了。你只能放他走，别无他法。

　　大陪审团这一关，还不是检察官最担心的，检察官经常有能力说服大陪审团同意起诉。不过，宪法第六修正案规定，被告有权要求由案发地所在的陪审团，予以"迅速而公开的审判"。

　　在对付穆沙维这样的案件中，公开审判和证据的公开性，对检察官可能是非常棘手的。穆沙维这样的人和恐怖集团的联系，最有说服力的证据很可能是中央情报局的间谍从海外获得的情报，甚至是美国或其他国家情报单位潜伏在恐怖组织的内线所提供的秘密举报。这样的证据一旦在法庭上公开，情报来源也就必须公开，情报单位苦心经营的秘密间谍就暴露了。一个秘密间谍的潜伏，往往历尽艰难，一旦潜伏成功，可以源源不断获得情报。所以，情报单位有时宁可眼睁睁地看着到手的罪犯逃脱，也拒绝让间谍暴露，这是很自然的。那么，能不能只向法庭提出证据而不暴露提供证据的间谍呢？这几乎是不可能的事情。尽管现在联邦有保密情报程序法，但是仍然经常不能做到在法庭上让证据半遮半掩地既说服陪审团又保护秘密的证人。美国刑事法庭要求证据必须是合法取得的，排斥非法获取的证据，并且，宪法第六修正案规定，被告有权"要求与原告的证人对质"。穆沙维可以说，你们的内线说我是恐怖集团一员，那么，请这个内线到法庭上来和我对质吧。而这一点，也许是情报单位不愿意或者根本不可能做到的。结果就是，法庭将排斥这样的证据。抓住了的尾巴，只得又放开。

　　在普通法庭上，刑事案件的被告是不要求证明自己的清白的，"证明的负担"在检察官一边，检察官必须提供"超越合理的怀疑"的证据，来说服由12个普通公民组成的公正的陪审团。陪审员是在法官主持下，由检察官和被告律师一起甄选的，以保证其公正性。

　　最后，判定被告有罪，必须是12个陪审员的一致意见。只要有一个人不同意，只要有一个人认为，检察官的证据还没有达到"超越合理的怀疑"的地步，被告的罪就判不下来。这是美国刑事案件审判的定罪率很低的原因，这也是我们来自东方国家的人难以理解的。而一旦审判结果是无罪，由于宪法第五修正案禁止同一案件的"两次困境"，检察官从此再也不能就此案起诉嫌犯，即使你以后发现了新的有力的证据。

　　此外，上诉的权利也是被告应有的权利之一。上诉法庭将对审判程序进行审查，以保证被告在审判过程中的权利是得到保障的。

　　纽约世界贸易中心几年前受恐怖主义的汽车炸弹袭击，联邦调查局迅速破案。当这一案件开庭审判的时候，检察官表现得非常紧张和谨慎，即使掌握有力的人证物证，仍然不敢掉以轻心。当陪审团相继宣布嫌犯有罪的时候，所有的人才跟着检察官一起松了一口气，在此以前，谁也不敢保证陪审团一定会认定那些人有罪。

　　如今，象穆沙维这样的嫌疑犯，如果送上普通法庭，审判过程很可能旷日持久，如果情报单位不愿牺牲间谍或内线情报来源，恐怕谁也不敢说，陪审团会一致认为，现有的证据已经"超越合理的怀疑"可以将其定罪了。这样一个极其可疑，很可能也是极其危险的人，检察官很可能不得不放虎归山。

　　而在特别军事法庭，审判可以是不公开的；证据来源可以是不公开的，被告可能被剥夺看到证据并和证人对质的权利。这对于由来自情报机构的秘密证据定罪，就特别有利。军事法庭的三分之二多数就可以给被告定罪，并有权判处死刑。并且可以不准上诉。这些都显然更方便地给嫌犯定罪和快速定罪判刑。

　　那么，特别军事法庭的宪法依据和适用范围是什么呢？

　　二、布什行政命令的宪法依据

　　布什总统关于设立特别军事法庭的行政命令，引起了朝野的质疑。参议院司法委员会对于总统没有和国会商量就作出如此宣布，表达了强烈的不满，要求司法部长阿什克洛夫特到参院司法委员会来作出解释。11月28日，阿什克洛夫特派他的副手切尔托夫（Michael Chertoff）在参院司法委员会上为总统的决定辩护，并答应下星期亲自前来答辩。媒体说，到时候，参院司法委员会一定会提出一些很有分量的问题，看来司法部长得"穿着防弹衣"来出席听证会。

　　司法部为总统的行政命令作出的辩护，说来说去，其中心思想其实就是布什总统11月29日在联邦检察官的年会上说的一句话："我们是一个开放的社会，但是我们现在是处于战争之中。"

　　在美国人的自由理念中，法庭是民众个人在受到指控、拘押时寻求保护的地方。在铺天盖地的强权之下，法庭是最后的庇护所。美国宪法明确规定，美国人在受到政府指控的时候，有权要求迅速、公开、公正的审判，基本人权得到保障。法庭提供的这种保障的依据，是所谓"人身保护令特权"。人身保护令在英美法制中源远流长，至少可以追溯到大宪章第39条（1215年）。早在1868年，联邦首席大法官切斯（P. Chase）就把人身保护令特权称为"宪法中最重要的人权"，是"最好的并且是唯一充足的对个人自由的保护。"

　　可是，宪法有关人身保护令的条款里，其实有一个"但书"：

　　"不得中止人身保护令所保障的特权，惟在叛乱或受到侵犯的情况下，出于公共安全的必要时不在此限。"

　　也就是说，在受到侵犯（对外战争）、发生叛乱（国内战争），公共安全受到威胁的紧急时候，人身保护令可以中止。用特别军事法庭来审判，其实质就是中止了被告的人身保护令特权，使得被告不再能寻求普通法庭的保护。这种情况只能在发生战争等危险时刻才能实行。布什一直强调现在美国是处于反恐怖主义的战争状态，就是因为，这是他和他领导下的司法部的很多反恐怖主义法律措施的宪法依据。

　　也就是说，军事法庭的对象是军人，而特别军事法庭的对象可以是平民，但是，一般认为，它的适用范围是对参与叛乱或敌国军事行为的嫌犯。

　　副总统切尼和司法部的官员都解释说，恐怖主义分子"不配得到美国宪法的保护"。这一解释其实是要把恐怖主义活动划定为战时状态下的战争犯罪行为。这是这场战争一开始就提出的、争论至今的问题。这只是表明了9.11事件的"开历史先例"的性质，并不表明，国际社会就必须用老的战争概念来界定9.11的性质，它只说明人类对一个新的事件作出法理应对，还需要时间。

　　美国目前的问题是，事件的紧迫性导致它没有等待的时间，它必须以自己对现实的判断来作出尽可能借鉴历史和符合法理的界定和应对。

　　三、问题

　　布什的行政命令引出了两个问题：

　　第一个是事件发生以来的老问题：现在美国所处的反恐怖主义的战争状态到底是不是宪法所说的战争状态。如果是，人身保护令特权才可以中止，特别军事法庭才可能有宪法依据。如果不是，特别军事法庭就没有宪法依据，就可能是违宪的。

　　911事件一发生，布什总统就说，恐怖主义是对美国发动了暴力袭击，美国处于战争之中。总统的国家安全顾问赖斯女士在记者招待会上对有异议的记者说，如果你认为这还不是战争状态，那么就请你再看一遍世界贸易中心遭受袭击的录象吧。对于9月11日整整一天在电视上一分钟一分钟地看着世界贸易中心遭受攻击而轰然倒塌，整个纽约市烟雾滚滚的美国民众来说，赖斯的话其说服力是不言而喻的。911以后，美国武装力量随后进行了一系列备战，按部就班地进入了和阿富汗塔里班政权的交战。与此同时，美国遭到了隐蔽的恐怖主义的炭疽病袭击。这一切，都在证实总统所说的，"这是一场新的战争。"

　　可是，即使如此，这一点仍然不是没有疑问的。宪法规定，只有国会有权对外宣战。也就是说，根据宪法，只有国会宣布的战争状态才是真正的战争状态，比如第一、第二两次世界大战，都是国会宣布的。如果国会没有宣战，那么即使总统派兵参战了，也只能说，美国武装力量处于军事行动之中，还不是宪法规定的战争状态，比如越战期间就不是真正的战争状态。法国参议员、法学家Robert Badinter对布什总统行政命令的质疑，就提出了这一点。

　　司法部在为特别军事法庭辩护的时候，援引了二战期间罗斯福总统下令设立特别军事法庭审判纳粹德国间谍作为先例。那是1942年，纳粹德国用潜艇将八个间谍送上美国东海岸，任务是实施破坏，制造混乱。其中一个间谍一上岸就打电话给联邦调查局自首。一开始联邦调查局还不相信，后来才动手把他们一网打尽。据说，联邦调查局长胡佛很不愿意让公众了解联邦调查局的失误，极力促使秘密审判。而罗斯福总统则说，"我可不想把他们交给哪个手里拿着人身保护令状的法警，"随后下令设立特别军事法庭，秘密审判这八个敌国间谍。除了两个和联邦调查局合作的间谍以外，另外六个间谍被判处死刑。

　　Robert Badinter 说，1942年的案例不能适用现在，因为1942年国会已经向德国正式宣战，美国处于战争之中。罗斯福总统的命令有宪法依据。而现在并没有国会的正式宣战，布什总统的行政命令缺乏宪法依据。

　　但是，现在的白宫和司法部一再解释，恐怖主义的危险不亚于美国曾经经历的任何一次战争，现在美国是处于一种新的战争状态，更何况，911以后国会参众两院几乎是一致地通过决议，"授权总统采取一切必要的手段"来打击恐怖主义。这两者结合，你再仔细对照宪法的词句，可以说，总统这一行政命令也不是一点没有宪法依据。

　　第二，即使有必要中止人身保护令法，设立特别军事法庭来审判非公民的恐怖主义分子，这是不是属于总统的行政分支的权力范围？

　　美国人一向引以自豪的是美国三权分立的分权体制。在一般情况下，权力的划分是清晰而没有疑义的。美国政府官员，不管是立法的议员，法庭的法官，还是总统和他手下那一大帮行政官员，在作出一个新的决定的时候，都明白作这个决定的权力必须是在分权体制中自己的权力范围之内。但是，有些特殊情况下的权力，宪法对它们的归属没有作出明确的规定。战争状态下人身保护令特权的中止权就是一例。

　　这一问题引起最大争议是在南北战争期间。1861年，南北战争一开始，林肯总统就宣布中止人身保护令特权，设立特别军事法庭。这样做的理由可以从林肯的一段话中看出，他说："一个头脑简单的士兵当了逃兵，我得把他毙了，而引诱他逃跑的猖狂的鼓动者，却因为是平民我就不能动他的一个毫毛？我认为，在这种情况下，让那个鼓动者永远闭觜而救下那个士兵，不仅符合宪法，而且是极大的慈悲。"

　　林肯总统的主要目的是用特别军事法庭的审判来阻止那些帮助南方叛军的平民。在1861年Ex parte Merryman 一案中，林肯的决定受到联邦最高法院首席大法官塔尼（Roger Taney）的质疑，他认为只有国会才有权中止人身保护令特权。可是，随后不久，国会认可了林肯总统的决定。这一点，证明了在战争状态下，国会和总统在中止人身保护令，设立军事法庭的必要上，是一致的。

　　1864年底，南北战争快要结束的时候，联邦军队在印弟安那州逮捕了密列根（Lambdin Milligan）等人，指控他夺取联邦军队军火，袭击战俘营放走战俘等罪行。印弟安那不在南北战争的战区内，密列根是个平民。按照人身保护令特权，他有权在印弟安那的法庭里得到审判。但是联邦军队的军官们认为印弟安那的陪审团会同情南方，所以动用南北战争的特别军事法庭审判密列根等人。他和另外两个人被判死刑。密列根的律师将这个案子上诉到了联邦最高法院。

　　一直到1866年底，南北战争已经结束一年多，林肯总统被刺杀也一年多了，联邦最高法院才以9比0对密列根一案作出裁决：军事法庭对密列根一案没有司法权。密列根等被无罪开释了。大法官戴维斯（David Davis）在判词中说，"在紧急状态下，宪法并没有中止"，它仍然"既是统治者的法，也是人民的法，既是战争时期的法，也是和平时期的法。"

　　密列根一案被认为是涉及紧急时期人身保护令的路标式案例。这一判决指出，当普通法庭能够正常运作的时候，民众个人寻求法庭保护的权利不能被剥夺，也就是说，不能任意用特别军事法庭来代替普通法庭。这一裁决公布的年代，正是美国南方发生了战后黑人受非法迫害的事件剧增的时代，很多人认为，只有军事法庭能够有效遏制南方白人对黑人的迫害，但是密列根一案堵住了特别军事法庭的大门，没能有效地保护黑人。

　　但是，近一百五十年前的最高法院针对美国国内战争期间的判例，并不涵盖此后世界大战的新的历史发展。

　　此后，在运用特别军事法庭的问题上，争议并没有消失。1946年，在夏威夷设立特别军事法庭的一案（Duncan v.Kahanamoku）中，最高法院虽然推翻了行政当局的决定，但是说，应该由夏威夷的立法当局来作出决定。

　　现在，布什没有递交给国会一个设立特别军事法庭的议案要求国会通过，而是不打招呼就发布了一个"行政命令"。这说明，白宫认为，在今天的历史条件下，总统有权设立特别军事法庭，这是在行政分支的权限之内的。

　　可以预料，在即将到来的参议院司法委员会的听证会上，参议员们会对司法部长就此提出疑问，而司法部长也会极力辩解，争辩说设立特别军事法庭是总统的权力，是符合宪法的。但是，预计参议员们的主要疑问是，总统怎样保证特别军事法庭不会被滥用，不会殃及无辜，不会侵犯民众的人权。

　　众所周知，对宪法的解释权是在联邦最高法院手里。可是，最高法院必须遵从司法自制的原则，不诉不判。所以现在，面对这样严重的宪法争议，我们听不到一丁点来自最高法院大法官的声音，一直要等到有一天，特别军事法庭的某个被告的上诉案被最高法院接受的时候。但愿到那一天，笼罩在美国头上的恐怖主义攻击的阴云已经消散，危险已经消除，最高法院的大法官们可以一门心思地思考美国立国者所定下的民主和法治理念，可以专心致志地为美国民众追求自由的理想了。也许，到那一天，最高法院的大法官们会同意现在媒体和学界精英们的意见，判定布什总统的特别军事法庭是犯规的，从而让它们寿终正寝，让美国人民依然享受他们最珍贵的自由和人权，布什总统的行政命令会以紧急时期行政分支反应过度的案例载入史册。而现在，本·拉登还在发出咄咄逼人的威胁，人们的头上还沉沉地压着不可知的死亡和暴力的恐慌，最高法院的大法官被炭疽病菌逼得第一次撤离最高法院大楼，只得借地开会，在这样的情况下，很难想象大法官们会出面束缚总统。

　　四、哪边是险境？

　　记得911事件那天，首都华盛顿乱着一团。由于不知道恐怖分子还会在什么地方，用什么方式实施攻击，首都的联邦机构都宣布撤离，国会议员们离开了首都，空军一号载着总统也去了一个不公开的地点。一直到下午晚些时候，电视里宣布，布什总统在返回首都的路上，将在白宫向全国发表讲话。傍晚，布什总统在椭圆形办公室发表了电视讲话，时间和地点都具有象征意义，以向全国民众表明，总统在工作。几乎同时，国会参众两院的大部分男女议员，在国会大厦门口的台阶上聚会，国会两党领袖简短讲话，一致表示对总统的支持。讲话结束时，突然有人唱起了《上帝保佑美国》，男女议员们齐声唱着："上帝保佑美国，我的家，甜蜜的家！"。这是非常令人感动的场景。

　　以后的日子里，反恐怖主义成为美国的内政外交头等大事，我们看到了美国朝野以前从来没有看到过的团结一致。南方北方、民间政界、穷人富人、民主共和两党之间、自由保守两派之间，以前的争论都消退了。人们表现出对美国总统领导反恐怖斗争的一致支持。布什总统在国会讲话受到空前的礼遇和支持。可是，我们知道，这种具有象征意义的一致只是道义性的，而联邦三大分支在制度上的制衡才是功能性的。

　　布什总统在911以后向全国人民保证，他会带领国家击败恐怖主义。但是，他在敦促国会尽快通过反恐怖法案的时候，又多次说过，如果没有新的反恐怖法，政府缺乏有效的手段来打击恐怖分子，说白了，就是以往保障民众个人基本权利的法律，捆住了政府的手脚，他没有足够的法律依据来采取必要的措施。相信这句话是让国会议员们听进去了，也让美国老百姓听进去了。美国人的表现说明，他们知道，当恐怖主义的危险步步逼近的时候，他们只能让自己的自由步步后退，才能够腾出足够的空间，让他们的政府实施还击。

　　所以，特别引人注目的是，当专栏作家路意斯大声疾呼："醒来吧，美国"的时候，全国公共电台、凯塞尔家庭基金会和哈佛大学肯尼迪学院联合民意调查显示，三分之二的民众支持布什总统设立特别军事法庭的命令，这在美国是相当高的民众支持率。

　　在欧洲，也有表示质疑和担心的声音。西班牙表示，他们在配合美国调查恐怖分子，但是如果引渡被捕嫌犯到美国就会被送上特别军事法庭的话，他们可能不予引渡。有些欧盟国家表示，如果引渡嫌犯在特别军事法庭上可能被判死刑，那么引渡这样嫌犯是违反欧盟国家宪法的。

　　"醒来吧，美国"，美国处于危急之中。醒来的美国发现，它的危险是双重的：他们要面对的是一个新的世界现实，恐怖分子既处于世界上最遥远的角落，又混迹于这个开放社会之中，天晓得他们还会玩出什么花样，对这个世界造成怎样的危害，天晓得下一次恐怖袭击在什么时候什么地方发生。人们每天醒来，不知道吸进去的第一口空气，会不会有人散布了炭疽病菌或者天花病毒。如果你是美国邮局的工作人员，或者你家里有人为邮局工作，你就不会以为这种恐慌是空穴来风。

　　可以理解，是否身处险境，或者已经时过境迁，人们对于危险的感觉和价值的选择是不一样的。自由和安全孰轻孰重，说说很轻松，真的身处危险之中，选择是非常艰难的。事实证明，在危险之中人们首先选择安全，这是人的本能。"醒来吧，美国"，路意斯呼吁民众注意另一方面的危险，看到来自恐怖主义的危险被击退以后，这个制度的长远的健康。然而，不论最终国际社会类似9.11这样的事件是否界定为战争，恐怖分子的特点就是军民不分，一方面政府的反恐怖措施必然是对自由理念的限制和紧缩，弄不好就会殃及无辜；另一方面，恐怖分子的攻击强度令人无法忽视。因此对恐怖主义反应不足或反应过度，都会让美国民众付出代价。在这样的险境里，布什总统将带领美国往那里去，这其实不是一个孰对孰错的理论问题，而是一个避害趋利的现实选择问题，它不仅取决于美国人民的决心和能力，还取决于未来渐渐显露的恐怖主义威胁的界线在什么地方。

　　任何人面对这样的两难困境，都可以只提出质疑而不解决问题，因为事实上两难困境就只有两害取其轻，完美解答根本就不存在。在两难困境面前，我们都可以回答说，我们不知道怎么办。但是，对于布什来说，自从美国人民选他当了合众国的总统，他就再也没有权利说"我不知道怎么办"了。

《世纪中国》（http://www.cc.org.cn/）　上网日期 2001年12月04日

作者：Anonymous 在罕见奇谈发贴, 来自 http://www.hjclub.org

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